ADOPCIÓN
TEOLOGÍA MORAL

SUMARIO: 

I. El derecho del menor a la familia. Sus fundamentos éticos: 
1. Los daños individuales y sociales del internamiento en una institución; 
2. Algunos criterios de intervención. 

II. La evolución jurídico-cultural de la adopción: 
1. Origen y desarrollo del concepto de adopción; 
2. Dos concepciones de la adopción; 
3. La situación española anterior a 1958. 

III. Modificaciones importantes en la reforma de 1958: 
1.
Los resultados de la ley de 1958; 
2. La exigencia de ulteriores modificaciones; 
3. La ley 21 / 1987, actualmente vigente. 

IV. La adopción en la tradición bíblico-teológica y en la vida actual de la Iglesia: 
1. En la Sagrada Escritura; 
2. En los documentos del Vat. II; 
3. Con el trasfondo de una concepción renovada de la familia. 

V. La nueva disciplina sobre adopción y acogimiento familiar: 
1.
Observaciones generales sobre la normativa vigente; 
2. El acogimiento familiar; 
3. La adopción internacional; 
4. Un problema fundamental: la información al hijo adoptivo; 
5. La nueva frontera de la adopción y del acogimiento familiar. 

VI. Nota sobre el bautismo de los hijos adoptivos.

 

I. El derecho del menor a la familia. Sus fundamentos éticos

Todas las investigaciones psicológicas y sociológicas realizadas en la segunda mitad de este siglo han demostrado cómo, en nuestra organización social, la ! familia es el ambiente indispensable para el desarrollo humano de un menor. Su supervivencia, su desarrollo físico y psíquico, dependen no sólo del patrimonio de recursos biológicos que le aseguran la vitalidad y un inicio favorable de la existencia, sino también del tipo de cuidados que sus progenitores -o sus válidos sustitutos-son capaces de darle.

Desde este punto de vista parece superfluo establecer una jerarquía de necesidades del recién nacido; en efecto, si las necesidades llamadas primarias (nutrición, sueño, cuidados higiénicos elementales, protección de los excesos de temperatura) se imponen como las más urgentes, no menos esenciales son los cuidados afectivos. El modela de relación que se instaura entre el re~cién nacido y el adulto que le presta de un modo asiduo y constante sus cuidados constituye un elemento fundamental para el desarrollo integral del menor.

Éste necesita que se le permita hacerse sujeto activo y partícipe de su historia humana, personal y ambiental. Ello se logrará si, tras el nacimiento, el niño es aceptado y amado en ese ambiente familiar, insustituible para favorecer el desarrollo de su personalidad y un adecuado proceso de socialización.

En este capítulo no parece oportuno extenderse en la ilustración de las innumerables indagaciones que, a partir de los años cincuenta, han documentado los daños, incluso graves, de la carencia de cuidados familiares para con los menores. Sin embargo, parece necesario que cuantos trabajan en contacto directo con la infancia o en los servicios )rara la infancia y la familia profundicen sus conocimientos a este respecto en los textos fundamentases de psicología de la edad evolutiva y de sociología, así como en la práctica cotidiana.

Baste recordar la obra de J. Bowlby, el cual concluye su investigación, desarrollada por cuenta de la Organización Mundial de la Salud, sosteniendo que "la evidencia de los hechos es tal que no cabe la menor duda sobre la afirmación general de que la carencia prolongada de cuidados maternos provoca en el niño pequeño males no sólo graves, sino además duraderos, que modifican su carácter y resquebrajan incluso su vida futura". También son fundamentales las investigaciones de Spitz sobre los males que acarrea la separación de un niño de su madre (o de otra figura materna estable), de Aubry y los estudios sobre la importancia de la figura paterna para el crecimiento.

I. LOS DAÑOS INDIVIDUALES Y SOCIALES DEL INTERNAMIENTO EN UNA INSTITUCIÓN. Durante mucho tiempo se pensó (y quizá algunos sigan pensándolo) que las instituciones especializadas podrían sustituir la actuación de los padres. Los expertos están, en cambio, de acuerdo en que, por muy bien dirigidas que estén y pese al atento cuidado del personal, las instituciones no pueden sustituir el calor de la familia. El niño internado en una institución desde su nacimiento inicia su vida en unas condiciones de verdadera y propia carencia afectiva; su estado "fisiológico" de necesidad, de dependencia absoluta, se acentúa en relación con el rechazo inducido o activo de quienes le abandonan. Los establecimientos educativos pueden cubrir la necesidad de ser protegido del calor y del frío, de obtener la alimentación o de vivir en un ambiente higiénicamente adecuado para prevenir las enfermedades y de ser instruido; pero no están en grado de dar respuesta exhaustiva a las necesidades primarias de un sujeto en edad evolutiva, a saber: realizar de forma completa un proceso regular de identificación personal y de socialización.

Obviamente, las consideraciones sobre los daños de una prolongada institucionalización valen no sólo para los menores internados en edad muy temprana, sino también para los más mayores. No se debe creer, en efecto, que la situación de gran desventaja cambia mucho si el niño internado tiene ya una personalidad en parte estructurada.

Aparte de los daños individuales, conviene patentizar los eventuales perjuicios sociales derivados de un exclusivo recurso a las instituciones para dar solución a los problemas asistenciales que se refieren a los menores y que se manifiestan en el interior de una comunidad. Puntuales investigaciones han registrado, por ejemplo, la progresiva irresponsabilidad de todos los componentes implicados: de los entes públicos (asistentes y administradores), de los magistrados de menores, de los padres de origen, del ambiente social mismo en el cual el menor vivía (el internamiento en un establecimiento a menudo lejano de la zona de residencia puede contribuir a destruir toda actitud solidaria).

2. ALGUNOS CRITERIOS DE INTERVENCIÓN. Uno de los principios fundamentales en materia de asistencia, consolidado en la legislación y en la práctica en estos últimos años, es que las intervenciones deben realizarse en la zona de pertenencia del menor y de su núcleo familiar: 0 favoreciendo la permanencia del niño en su familia de origen 0 acudiendo a la adopción cuando legalmente proceda; O buscando soluciones lo más. próximas posibles al ambiente familiar (acogimiento familiar en el seno de otra familia; introducción en una pequeña comunidad); 0 recurriendo al internamiento en un establecimiento sólo en los casos en los que no sean posibles las otras intervenciones y por el tiempo estrictamente necesario.

Por eso el internamiento no deberá determinar, salvo casos excepcionales, el alejamiento del menor de su contexto social, permitiéndole de esa manera mantener relaciones con la familia, los parientes, la escuela, etc.

Retomando una significativa formulación de G. Perico (1968), por lógica consecuencia con cuanto se ha dicho hasta ahora, se puede afirmar que "una institución de asistencia pública o privada sigue siendo un doloroso paso atrás a falta de soluciones mejores".

En este cuadro puede ser útil indicar algunas modalidades de intervención de las instituciones de asistencia a menores: 0 acoger prioritariamente a los menores provenientes del territorio del municipio o de la unidad sanitaria local en la que el establecimiento está situado, salvo diversas y motivadas solicitudes del ente público en interés de los casos particulares; 0 prever la frecuencia externa de los menores en las actividades preescolares, escolares, culturales, recreativas y sociales en general; 0 organizarse en lo posible en pequeños grupos, que comprendan como máximo ocho sujetos, asegurando siempre la presencia de al menos un educador; en cada grupo podrá ser asumido un menor con l minusvalía física, psíquica o sensorial que tenga la misma edad que los otros menores; 0 favorecer lo más posible la relación entre los menores y sus familias, salvo indicaciones contrarias del ente competente.

Sobre esta línea se coloca también la más reciente legislación en la materia, que prevé el recurso a la institución como la última de las intervenciones a realizar, sabiendo bien que es un derecho natural del niño -que ha accedido a la realidad humana sin ninguna elección o aceptación personal, sino por un acto realizado por sus progenitores- el tener una familia y encontrar en ella todas aquellas condiciones de vida que le permitan desarrollarse armónicamente.

La institución, la pequeña "comunidad", no están hechas para acoger definitivamente a un menor solo, sino para afrontar -si se da el caso= dificultades contingentes que no es posible resolver de otra manera y para procurar -unidas a otras instituciones- la disponibilidad de las familias para acoger un niño procreado por otros.

II. La evolución jurídico-cultural de la adopción

La adopción es un hecho humano y social que, en el plano jurídico, tiene como resultado el constituir una relación familiar allí donde no se da una relación biológica.

1. ORIGEN Y DESARROLLO DEL CONCEPTO DE ADOPCIóN. La adopción como instrumento para que crezca y se eduque en una familia un niño procreado en otra se remonta a siglos muy atrás: un primer ejemplo es del año 2000 a.C., en el código de Hammurabi, el quinto rey de la dinastía de Babilonia. Todos los pueblos, al alcanzar un cierto nivel de civilización, han introducido en su legislación este instrumento, que además ha asumido y todavía asume otras funciones variadas, según los diversos ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en la legislación de la Roma antigua, la finalidad prioritaria era la de asegurar a quien no tenía descendientes naturales un sucesor en el culto religioso de los antepasados. En las sociedades modernas ha tenido durante mucho tiempo la finalidad preeminente de proporcionar un heredero a quien carecía de él. Por otra parte, hay que tener presente que, más allá de los fines declarados por las leyes, la han acompañado otros fines secundarios, que han prevalecido sobre los primeros. En la Roma antigua, a través de la adopción, el emperador nombraba a su propio sucesor; en la sociedad moderna la adopción ha hecho posible, entre otras cosas, la transmisión del patrimonio, eludiendo las disposiciones del fisco.

La figura jurídica de la adopción en las dos formas perfiladas por el derecho romano -la arrogatio y la adoptio- seguramente tuvo vigencia en la España colonizada. Desaparecido de Occidente el derecho romano por las invasiones bárbaras, no dejó, sin embargo, de ser utilizada la adopción por los invasores germánicos durante los primeros siglos de la Edad Media, como sucedáneo del testamento, con el fin de transmitir las herencias. Penetra de nuevo en España el derecho romano en el siglo xiii, y se aplica directamente en Cataluña y Mallorca o inspira las leyes de otros reinos (Fuero Real, Siete Partidas, Costums de Valencia, etc.). Pero si bien permanece la institución de la adopción, su utilización práctica es muy escasa.

2. DOS CONCEPCIONES DE LA ADOPCIÓN. En general, podemos encontrar dos concepciones distintas de la adopción: -aquella que favorece los intereses y los deseos del adulto (ansia de paternidad o maternidad frustradas en el plano biológico, transmisión de apellidos y de bienes, compañía y apoyo para la vejez, etc.), esto es, dar un heredero a quien no ha tenido hijos; -aquella que favorece el derecho del menor y le asegura un ambiente familiar idóneo y estable, sustitutivo de la familia de origen, que, por los más variados motivos, ha venido a faltar.

3. LA SITUACIÓN ESPAÑOLA ANTERIOR A 1958. En España hay que esperar al 24 de abril de 1958 -fecha de la publicación de la ley que modificó el Código Civil en materia de adopción- para señalar un momento crucial en la evolución de la orientación que hacía primar los intereses afectivos y patrimoniales de los adultos y su adecuación con la tendencia a perfilar la adopción como instrumento de integración familiar en favor de los niños privados de una vida familiar normal.

En el siglo pasado la adopción había caído en desuso, hasta el punto de que, al elaborarse el proyecto de Código Civil de 1851, se pensó en suprimirla. No se hizo así, y la adopción se mantuvo en el Código Civil de 1889, que, con sucesivas reformas posteriores, es el vigente en la actualidad. Aunque nuestro Código Civil de 1889 se inspiró en gran medida en el francés de Napoleón, sin embargo en materia de adopción difería algo de aquél. El criterio seguido fue el de crear una situación semejante a la de la paternidad biológica; pero la ley se fijaba más en los derechos del adoptante y de su familia natural que en los del adoptado. El Código Civil ha sido reformado en materia de adopción en los años 1958, 1970, 1974, 1981 y 1987.

III. Modificaciones importantes en la reforma de 1958

La ley de 24 de abril de 1958 llevó a nuestro Código Civil la escisión de la adopción en dos categorías: la "plena" y la "menos plena". La plena, pensada fundamentalmente para niños abandonados o expósitos, supuso un claro avance hacia la actual concepción de la adopción, con el afianzamiento del adoptado en la familia adoptiva y su distanciamiento de la familia de origen. La menos plena se mantuvo como una forma residual de adopción para otros supuestos, sin que el adoptado de esta manera tuviera otros derechos que los que expresamente se hubieran estipulado en la escritura adopcional; es decir, más que conceder al hijo adoptivo un estatuto semejante al de los hijos por naturaleza, se limitaba a erigir mediante contrato un parentesco de efectos limitados.

A esta ley de 1958 no se llegó por casualidad. Durante la década de los años cincuenta muchas personas y diversos grupos e instituciones privadas aportaron sus esfuerzos para la modificación del ordenamiento jurídico mediante campañas de sensibilización de la opinión pública sobre las condiciones de la infancia abandonada y sobre propuestas de adecuación de la legislación a las evolucionadas condiciones de la sociedad y a los derechos fundamentales de los menores.

1. LOS RESULTADOS DE LA LEY DE 1958. Desde la entrada en vigor de la ley del 24 de abril de 1958 hasta el año 1987 (en que fueron aprobadas las normas actualmente vigentes), miles de menores han encontrado una familia a través de la institución jurídica de la adopción plena.

2. LA EXIGENCIA DE ULTERIORES MODIFICACIONES. Era ilusorio, de todos modos, pensar que la adopción plena podía ser el instrumento jurídico idóneo para resolver los problemas de todos los menores privados de asistencia familiar. Los niños adoptables eran y son una minoría respecto a aquellos que viven en instituciones o cuya familia presenta problemas más o menos graves.

Cuando se promulgó la ley de 1958 ya era muy exiguo el número de niños abandonados al nacer o en los primeros meses de vida. En cambio hay miles de niños que más tarde llegan a encontrarse en situación de desamparo; y más que por muerte o abandono de sus progenitores, porque su familia padece carencias económicas, laborales o de servicios primarios. Esto significa que ha disminuido notablemente la posibilidad de recurrir a la adopción, mientras crece la exigencia de afrontar de una manera diferente los problemas de aquellos niños y de aquellos adolescentes que viven en condiciones de semiabandono, pero cuyos progenitores de origen, por diversos motivos, no han roto la relación con ellos.

Durante los años de aplicación de la normativa sobre adopción plena, incluso reconociendo la importancia que la ley de 1958 tuvo en los planos jurídico, cultural y social, se ha procedido a diversas modificaciones del Código Civil en materia de adopción mediante la ley de 4 de julio de 1970, el decreto 1836/ 1974, de 31 de mayo; la ley 11/1981, de 14 de mayo, y, finalmente; la ley 21 / 1987, de 11 de noviembre. Veamos someramente dichas alteraciones: O Por la ley de 4 de julio de 1970 se acentúan los principios inspiradores de la reforma de 1958, que ahora se extienden a ambas categorías de adopción. Los efectos de la adopción "simple" (así ha pasado a denominarse la "menos plena' son mucho más importantes: el adoptado, por regla general, queda equiparado a un hijo "legítimo" (según la clasificación entonces vigente), se concede un amplio margen para la sustitución de apellidos del adoptado por los del adoptante y se equipara la situación hereditaria del adoptado con la del hijo "natural". En cuanto a la adopción plena, agrandes rasgos puede decirse que en ella se aplica con mayor extensión el principio de equiparación entre hijo adoptivo e hijo "legítimo", el adoptado goza de la misma posición hereditaria que los hijos "legítimos" y sus apellidos quedan sustituidos por los del adoptante. Sin embargo, no se llega a operar una ruptura total entre el adoptado y su familia por naturaleza ni una integración total en la familia del adoptante. El El decreto de 31 de mayo de 1974 reforma el título preliminar del Código Civil e incluye en el mismo una norma específica sobre competencia en materia de adopción internacional. 11 La ley del 14 de mayo de 1981 modifica el Código Civil en materia de filiación y patria potestad e introduce cambios positivos en relación con la adopción, como la reducción de seis meses a un mes para apreciar el abandono del menor en establecimientos benéficos, la equiparación de todos los adoptados a los hijos "por naturaleza" y la integración de todos los adoptados (sea cual sea la modalidad de su adopción) en la familia del adoptante. Sin embargo, el adoptado en forma simple tenía menos derechos y deberes sucesorios con la familia adoptiva que el adoptado plenamente.

3. LA LEY 21 / 1987, ACTUALMENTE VIGENTE. La ley del 11 de noviembre de 1987, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 17 del mismo mes, es la que llevó al Código Civil la regulación de la adopción que vige en la actualidad. Con la aprobación de esta ley se ha dado un importante avance en cuanto a la protección de los menores privados de una vida familiar normal. Por ella se ha llegado a la presente disciplina de los cuatro instrumentos legales de integración familiar: la tutela asistencial, la guarda legal, el acogimiento familiar y la adopción.

IV. La adopción en la tradición bíblico-teológica y en la vida actual de la Iglesia

1. EN LA SAGRADA ESCRITURA. En el AT se encuentran por lo menos tres casos de adopción, entendida como medio para criar y educar a un niño engendrado por otros: el de Efraín y Manasés, educados por Jacob (Gén 48 5); el de Moisés adoptado por la hija del faraón: Moisés "fue por ley como un hijo" (Éx 2,10), y el de Ester, huérfana de padre y de madre, educada "como si hubiese sido su hija" por un hebreo de nombre Mardoqueo (Est 2,7).

En un plano más general, la Escritura otorga una atención peculiar a los problemas de los más débiles: 0 el huérfano y la viuda son señalados como los predilectos de Dios, y la disponibilidad con relación a ellos es interpretada como testimonio de verdadera religiosidad; 0 la "vergüenza" de quien es estéril es exceptuada y compensada con el papel excepcional de los hijos, desde Isaac a Samuel y Juan Bautista; 0 la prestación de amor a un niño es considerada como encuentro con Cristo: "Quien acoge a uno solo de estos niños en mi nombre, me acoge a mí" (Mt 18,5).

No es el momento de hablar aquí de aquella que, en la historia de la salvación, es llamada la adopción del hombre como hijo por parte de Dios. No una adopción ficticia, superficial, sino real, profunda, verdaderamente transmisora del ser (Ef 1,4-6; Rom 8,14-16; Mt 6,9).

2. EN LOS DOCUMENTOS DEL VAT. II. El concilio ecuménico Vaticano II establece un principio de particular importancia. En el decreto sobre el apostolado de los laicos se contiene la siguiente afirmación: "Entre las varias obras de apostolado familiar que pueden ser enumeradas (...): adoptar como hijos propios a los niños abandonados" (AA 11); Conviene advertir que la expresión latina del texto ("infantes derelictos in filios adoptare' expresa un concepto mucho más amplio, que no es fácil matizar en la traducción. "In filios", es decir, "convirtiéndolos en hijos propios", da a entender justamente la resultante afectiva de la adopción en toda su plenitud -lo que en su día se denominó adopción plena-, mientras que el "como hijos propios" de la traducción puede parecer una simple comparación.

En el plano más general, en fin, la constitución pastoral sobre la Iglesia postula "una adecuada legislación e iniciativas varias, que deberán también proteger y ayudar oportunamente a aquellos que están, por desgracia, privados de una familia propia" (GS 52).

3. CON EL TRASFONDO DE UNA CONCEPCIÓN RENOVADA DE LA FAMILIA. La enorme cantidad de documentos pontificios y episcopales formulados en estos años en torno al tema de la familia, sólo de una forma sintética podemos aducirla. Será útil, sin embargo, volver a tocar algunos puntos clave de la renovada concepción familiar: 0 no es el matrimonio el que da sentido al amor de la pareja; es el amor de la pareja el _que exige y legitima el matrimonio; Ll el matrimonio no se justifica sólo por el fin, sino que deviene un bien en sí, porque constituye un diálogo y un profundo encuentro de amor; 0 hay que superar una visión abstracta de la familia para intentar comprender su dinámica y sus condicionamientos. Hay que tender a una ascética que parta de la propia vida vivida; 0 ya no se considera la familia como un mero objeto de pastoral, sino que se empieza a verla como sujeto activo y responsable de una común misión de salvación. 

Esto abre nuevas perspectivas también respecto al tema de la adopción. El Si el l matrimonio es signo de alianza entre el Señor y su pueblo, el amor conyugal es gratuito, fiel, salvífico, "fecundo" (es decir, generador de vida siempre nueva, no sólo en el plano material), paciente. Vivir estas características del amor no significa ser héroes, sino personas que se esfuerzan en superar el propio egoísmo, en abrirse al otro miembro de la pareja y a sus exigencias y, como familia, abrirse a los otros miembros de ella y a sus exigencias. O Si la familia es misterio de comunión (GS 48), la expresión "serán dos en una sola carne" significa no sólo la legitimación de la unión sexual, sino la vocación dual que los cónyuges asumen en el momento del matrimonio. 0 Si la familia es protagonista en la historia de la salvación cristiana y humana, no debe recluirse en sí misma, sino abrirse en diálogo con el mundo (Matrimonio y familia, 14), predisponerse también a un servicio múltiple para la vida (JUAN PABLO II, Familiares consortio, 15), llevar a cabo un servicio a la familia y realizar una promoción humana en el mundo (Comunión y comunidad en la Iglesia doméstica, 29).

"El fecundo amor conyugal se expresa en un servicio a la vida de maneras múltiples, de las que la generación y la educación son las más inmediatas, propias e insustituibles. En realidad, todo acto de verdadero amor hacia el hombre testimonia y perfecciona la fecundidad espiritual de la familia, porque es obediencia al dinamismo interior profundo del amor como donación de sí a los otros (...). Las familias cristianas que en la fe reconocen a todos los hombres como hijos del Padre común del cielo, saldrán generosamente al encuentro de los hijos de las otras familias, sosteniéndolos y amándolos no como extraños, sino como miembros de la única familia del Hijo de Dios. Los padres cristianos podrán así ampliar su amor más allá del vínculo de la carne y de la sangre, afianzando las ataduras que radican en el espíritu y que se desarrollan en el servicio concreto a los hijos de otras familias, a menudo necesitados de las cosas más necesarias. Las familias cristianas sabrán vivir una mayor disponibilidad con relación a la adopción y al acogimiento de aquellos hijos que están privados de padres o que han sido abandonados( ...). De esta manera se ensancha enormemente el horizonte de la paternidad y de la maternidad en la familia" (JUAN PABLO II, Familiares consortio, 41).

También el documento Evangelización y sacramento del matrimonio subraya que "una forma eminente de la misión eclesial de los cónyuges es el ejercicio cristiano de la hospitalidad( ...). Un modo particular de hospitalidad está representado por la adopción y el acogimiento como signos de caridad operativa y de anuncio experimental de la caridad de Dios (...)" (105). "Pidamos a los núcleos familiares que no se encierren en sí mismos (...). Recomendemos a las familias cristianas, especialmente a aquéllas de reciente constitución, que quieran ser representación y cuasi presencia de Cristo y de la Iglesia en el mundo: familias abiertas en justa medida a todos los problemas y a todos los compromisos de la comunidad civil" (120). 

V. La nueva disciplina sobre adopción y acogimiento familiar

Volviendo a las consideraciones ya esbozadas a propósito de los principios que inspiran la ley 21/1987, "por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la ley de Enjuiciamiento Civil en matería de adopción", vamos a profundizar ahora en algunos temas.

1. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LA NORMATIVA VIGENTE. a) Ayudar a la familia de origen. Es significativo que el artículo 154 del Código Civil establezca, como primer derecho y a la vez deber de los padres con relación a sus hijos, el de "tenerlos en su compañía". Esto quiere decir que, ante todo y en interés del propio menor, es preciso asistir y ayudar a sus progenitores; el ideal es que, en cuanto sea posible, los niños se queden en sus familias naturales; y si esto no fuere viable, hay que procurar que vuelvan a ellas; y sólo como última solución es adecuado encuadrarlos en otras familias. La ley del 11 de noviembre de 1987 introduce en el Código Civil nuevas normas que regulan, sin una delimitación precisa, las instituciones jurídicas de protección en sustitución de la familia, a saber: la tutela asistencial, la guarda legal, el acogimiento familiar y la adopción.

b) La tutela asistencial. La ley del 11 de noviembre de 1987 ha introducido en el artículo 222 del Código Civil un nuevo párrafo, el 4.°, que dice así: "Estarán sujetos a tutela los menores que se hallen en situación de desamparo". Y el artículo 239 añade: "La tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad a la que se refiere el artículo 172". Se trata de una tutela especial, de carácter jurídico administrativo, diferente de la tutela ordinaria. A través de las entidades públicas de protección de menores, el Estado asume automáticamente la tutela de los niños en situación de desamparo. ¿Cuándo está un niño en esa circunstancia? Lo aclara el artículo 172: "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". Este tipo su¡ generis de tutela es controlado y vigilado por el ministerio fiscal. Y las entidades públicas correspondientes (que se han hecho cargo del menor ingresándolo en alguno de sus establecimientos) tienen que darle -según dispone el art. 174- noticia inmediata de los nuevos ingresos y asumen la responsabilidad del niño tutelado.

c) La guarda legal. Hay niños que, sin encontrarse en situación de desamparo, no pueden ser transitoriamente atendidos por sus padres o tutores. Por ejemplo, por enfermedad u otras circunstancias graves. En tales casos, el Estado, a través de las entidades públicas encargadas de la protección de menores, se ocupa de su custodia, pero sin asumir su tutela. ¿Cómo ejercen las funciones de guarda esas entidades públicas? Pueden hacerlo de manera directa, mediante la intervención del director del establecimiento en el que ha sido ingresado el niño, o delegando en entidades privadas habilitadas para ello. También el artículo 172 del Código Civil se refiere a la guarda y a los trámites para su formalización. Hay dos modalidades: mediante la petición de quienes tienen potestad sobre el menor o por disposición judicial. Lo mismo que en la tutela asistencial, el ministerio fiscal vigila el desempeño de la guarda, y la entidad pública asume la responsabilidad sobre el niño "guardado", como advierte el artículo 174. Conviene resaltar que en el epígrafe 4 del artículo 172 se dice expresamente: "Se procurará la reinserción del menor en la propia familia".

d) El acogimiento familiar. Mediante esta institución de protección, el niño es atendido por una familia, con la que convive y de la que recibe los cuidados que necesita. Ese niño no se convierte en miembro de pleno derecho de la familia que le acoge en su seno, pero accede a una forma de vivir más normal que el internamiento en un establecimiento benéfico. Se produce el acogimiento familiar cuando el menor es confiado por la entidad pública a una familia. Dice el artículo 173 del Código Civil: "El acogimiento produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral". Con el acogimiento no se extinguen los vínculos jurídicos del acogido con su propia familia. El acogimiento familiar está configurado como una institución protectora de carácter temporal. Sólo las entidades públicas encargadas de la protección de los menores pueden colocar niños en acogimiento familiar, y sólo pueden ser colocados en esa situación de acogimiento los niños que se encuentran bajo la tutela o bajo la guarda de una entidad pública encargada de la protección de los menores. Los miembros de la familia de origen del acogido tienen derecho a relacionarse con él. Pero el artículo 161 del Código Civil advierte: "Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres corresponde para visitarle y relacionarse con él podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor". Lo mismo que en la tutela asistencial y que en la guarda legal, el control del acogimiento corresponde al ministerio fiscal, y la entidad pública que lo constituyó mantiene su responsabilidad para con el menor acogido. El acogimiento familiar se puede tramitar de dos maneras: de forma extrajudicial, por la entidad pública, si los que tienen bajo su potestad al menor comparecen y consienten; o de forma judicial si no comparecen o, compareciendo, se oponen al acogimiento. El acogimiento familiar puede ser remunerado. Y de nuevo conviene recalcar, con relación ahora al acogimiento familiar, que el artículo 172 del Código Civil insiste en que "se procurará la reinserción del menor en la propia familia".

Es evidente por todo lo antedicho que la ley 21 / 1987 ha llevado al articulado del Código Civil español de una manera significativa esa directriz consolidada de la política social: la familia como derecho fundamental del menor y, más general, la familia como solución para los niños que, de forma temporal o definitiva, se encuentran desatendidos o desamparados.

e) La adopción. Por la adopción una persona se convierte en hijo de quienes no son sus padres biológicos. El preámbulo de la ley 21/ 1987, del 11 de noviembre, dice textualmente: "La presente ley pretende basar la adopción en dos principios fundamentales: la configuración de la misma como un instrumento de integración familiar, referida esencialmente a quienes más la necesitan, y el beneficio del adoptado, que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución. Tales finalidades de integración familiar y de consecución, con carácter prioritario, del interés del menor son servidas en el texto legal mediante la consagración de la completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior y la creación, ope legis, de una relación de filiación, a la que resultan aplicables las normas generales de filiación contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código Civil". La ley del 11 de noviembre de 1987 prevé en su disposición adicional 3.a, además de la adopción simultánea de los cónyuges, la del hombre y la mujer "integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal".

f) La adopción internacional. Con la ley del 11 de noviembre de 1987 se ha incluido también en el artículo 9 del Código Civil español una nueva normativa concerniente a la adopción internacional, y en particular a la adopción de menores extranjeros por parte de ciudadanos españoles. Los efectos de la adopción se rigen por la ley personal -es decir, la de su país- del adoptado, porque el niño es quien más precisa protección. Y los trámites varían según los supuestos.

g) Los menores como sujetos y no como objetos. La ley 21 / 1987 tiene muy en cuenta la autonomía de la voluntad de los menores con relación a la definición de su futuro status individual y familiar. Si el niño tiene doce años o más, es preciso su consentimiento tanto para el acogimiento familiar como para la adopción. Si es menor de doce años, pero tiene suficiente juicio, ha de ser oído. 

2. EL ACOGIMIENTO FAMILIAR. El reconocimiento cada vez más generalizado de los efectos negativos que la carencia de cuidados maternos y paternos produce sobre la personalidad del menor ha llevado a valorar el papel de la familia como un ambiente privilegiado para la satisfacción de las necesidades fundamentales de toda persona: físicas, afectivas, sociales.

Objetivo del acogimiento familiar (previsto en la ley 21 / 1987) es asegurar una familia al menor que, por diversos motivos, no puede -transitoria o indefinidamente- vivir con sus padres o parientes y cuya situación, por otro lado, no se resuelve con una simple ayuda económica o de otra naturaleza a la familia de origen ni se dan condiciones para una adopción. Con esta intervención se pretende evitar el recurso al internamiento en establecimientos benéficos, permitiendo al mismo tiempo al niño continuar viviendo en el propio contexto social.

Mientras la adopción trunca toda relación entre el menor y su familia de origen, con el acogimiento familiar los padres biológicos no pierden la patria potestad. Es más, el objetivo es recrear las condiciones que permitan el retorno del menor al núcleo originario.

A este propósito, la experiencia de muchos años (las iniciativas de acogimiento de menores se llevaban a cabo en España mucho antes de que esta institución pasara a ocupar un lugar en el Código Civil) demuestra que se trata de un instrumento válido, flexible, adaptable a una gama de necesidades diversas.

Si se lleva a cabo, el acogimiento familiar puede poner en movimiento importantes mecanismos de solidaridad social, de coparticipación incluso afectiva en los problemas y en las dificultades de quienes están a nuestro lado, de corresponsabilidad en el cuidado y en la educación de los hijos, valores que encuentran poco espacio, desgraciadamente, en los modelos individualistas y privatistas propuestos con distorsión del sistema social.

Durante toda la duración del acogimiento deben mantenerse, salvo excepciones, las relaciones con la familia de origen.

Para la pareja que se muestra disponible al acogimiento y para los responsables de la entidad pública que lo constituye, se trata de realizar una intervención que asegure temporalmente el clima más idóneo para el desarrollo armónico de un menor y prepare -en cuanto sea posible- el terreno para un retorno a la familia de origen.

El acogimiento familiar es, por lo tanto, al mismo tiempo un servicio de una familia a una persona (el menor) y un servicio de una familia a otra familia (el núcleo de origen del niño). Positiva es la disponibilidad manifestada por una familia para acoger a un menor en dificultades. Pero es preciso evitar decisiones apresuradas, emotivas, veleidosas, que pueden dejar huella tanto en el niño como en la propia familia acogedora.

Por ello es importante relacionar algunas condiciones de partida que hay que considerar esenciales. -Ante todo, es precisa una perfecta unidad de intenciones en los cónyuges que se dicen dispuestos al acogimiento (y los otros eventuales miembros del núcleo familiar). -Después, es necesario estar preparados para convivir con el niño real, con los problemas que forman parte de sus vivencias y de su familia. 0 Tercero, es preciso estar preparados también para afrontar los problemas que nacen de la relación con su familia natural. -Finalmente conviene recordar que el acogimiento es un servicio que la familia acogedora no puede realizar por sí sola.

El acogimiento se está revelando como una importante y nueva forma de voluntariado familiar al servicio de la comunidad. Pero sería equivocado creer que esta experiencia puede ser vivida solamente a nivel de pareja o, todo lo más, conjuntamente con otras familias que comparten una realidad análoga. Es preciso trabajar a la vez con el servicio social del ente público (desarrollando, si fuese el caso, las oportunas actividades de promoción para que éstas sean adecuadas a las necesidades), pero no sustituyéndolo. 

3. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL debe ser considerada y utilizada como el instrumento que permite dar una familia a los niños extranjeros que carecen de ella y para los cuales no es posible encontrar en un tiempo razonable una solución idónea en su país de origen: no como un sucedáneo "de segunda división" en ausencia de hijos "de sangre" y de menores españoles para adoptar.

El significado más auténtico de la adopción internacional consiste en la afirmación, por encima de cualquier clasificación, de que el derecho a la familia vale para cualquier niño. La familia que adopta un niño de raza y nacionalidad diferente puede contribuir a superar de una manera muy concreta barreras que todavía separan a los seres humanos. De esta manera la adopción internacional puede adquirir un significado testimonial. En el más amplio sentido de la solidaridad con los países subdesarrollados, de la fraternidad entre todos los hombres, esta forma de intervención puede estimular la toma de conciencia de muchos sobre la urgencia de ciertos problemas.

Sin embargo, la adopción internacional no puede ser concebida como forma de ayuda al tercer mundo o como medio para resolver el problema del hambre por mucho que el desamparo de niños sea a menudo la consecuencia. Dos razones justifican sustancialmente, a nuestro entender, la institución de la adopción internacional: 0 en muchos casos, el abandono de los menores en los países del tercer mundo quiere decir la muerte; 0 es posible garantizarles una familia evitando la permanencia en instituciones.

Pero frente a la enorme masa de menores extranjeros adoptables es necesario también actuar con precaución. Muchos expertos, por ejemplo, consideran aconsejable solamente la adopción de niños de tierna edad para proceder en la línea de la prudencia, para no cargar a la familia adoptiva de demasiados problemas (debidos, en particular, al cambio de ambiente y de lengua) o, finalmente, para garantizar precisamente a los más pequeños e indefensos unas aceptables condiciones de vida.

4. UN PROBLEMA FUNDAMENTAL: LA INFORMACIÓN AL HIJO ADOPTIVO. En el plano real, la adopción parece ser la manera con la cual se llega a ser madre y padre de un hijo no procreado. Por consiguiente, es preciso hablar mayormente de padres adoptivos antes que de hijos adoptivos. Para una adecuada protección de los menores que están hoy en situación de abandono moral y material es necesario, por consiguiente, que sean los propios cónyuges que aspiran a adoptar quienes se cuestionen su "paternidad" o "maternidad". El concepto de paternidad y de maternidad condiciona ciertamente el futuro del hijo adoptivo; por eso es correcto plantearse el problema incluso antes de acceder a una eventual adopción.

Desde este ángulo, la información al niño sobre su situación de hijo adoptivo representa el problema fundamental de la adopción. Pero la información no es un problema técnico, una fórmula que se aprende de una vez para siempre y se repite al hijo, a los familiares, a terceros. Es la exteriorización del concepto de adopción que el adoptante guarda en lo más profundo de su personalidad. No es posible informar correctamente al hijo cuando el adoptante no está íntimamente persuadido de que es el padre o la madre.

Por otra parte, la información al hijo sobre su situación de hijo adoptivo debe ser dada (no de una vez por todas como "revelación", sino todas las veces que sea necesario, a partir de la primerísima edad: a los cuatro-cinco años puede ser ya tarde). Una correcta relación educativa y afectiva tan intensa como la que nace de una adopción no puede tener como referencia de fondo la falsedad: al hijo adoptivo o se le dice una mentira (tú has sido procreado por nosotros) o se le dice la verdad (tú has sido procreado por otras personas).

El problema de fondo, por lo tanto, es entender y ayudar a entender qué quiere decir "ser progenitores" más allá de la acepción etimológica del término, la cual identifica a dicho progenitor con quien "genera" fisiológicamente, con quien procrea en sentido biológico. Es un tema que debe interesar a todas las familias, no sólo a las adoptivas.

5. LA NUEVA FRONTERA DE LA ADOPCIÓN Y DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR. Son numerosos los menores portadores de minusvalías físicas, psíquicas, sensoriales que están privados de ayuda familiar y que podrían ser sustraídos a la marginación si fuesen adoptados o insertados en una familia a través del instrumento del acogimiento (l Minusvalidez).

Es significativo subrayar cómo en estos últimos años han sido cada vez más numerosas las parejas y las familias dispuestas a hacerse cargo -en adopción o en acogimiento- de un menor minusválido, incluso grave o gravísimo. Se trata, ciertamente, de "experiencias de frontera", las cuales deben mantenerse concretamente y alentarse, aunque con la debida cautela. Quien tiene la intención de abrir la propia familia a estos niños no debe ser impulsado por motivos piadosos, sino poseer un equilibrio y una serenidad capaces de hacer frente a todas las dificultades inherentes al caso.

Depende mucho también de los servicios que las instituciones públicas están dispuestas a poner a disposición de estas familias (a partir de una puntual información sobre el tipo y sobre el grado de minusvalía, de manera que se tenga bien clara la situación diagnóstica, rehabilitadora y el plano de intervención propuesto) y del comportamiento y de la ayuda de la comunidad social y eclesial.

VI. Nota sobre el bautismo de los hijos adoptivos

En los casos en que puede preverse una solución por vía de adopción (p.ej., para niños no reconocidos al nacer) y no existen particulares urgencias, el bautismo del menor deberá ser aplazado de forma que se reserve a los padres adoptantes esta elección fundamental y la posibilidad de buscar los padrinos más idóneos. Indicaciones en este sentido podrán ser dadas además a los religiosos en los países del tercer mundo que trabajan en los establecimientos.

En caso de que el menor haya sido bautizado antes de la adopción por sus progenitores de origen en el hospital o en el establecimiento asistencial, los padres adoptivos podrán elegir nuevos padrinos, pues los precedentes no eran más que ocasionales y ficticios (en general, seleccionados entre personal de servicio). Esta elección podrá ser sancionada por un rito religioso (como sucede en algunos países) el mismo día en que se formalice la adopción. Eso servirá, dentro de lo otro, para dar un significado ulterior a la propia adopción, que para el niño debe constituir una fecha fundamental.

BIBL.O Para el estudio de la adopción y de otros instrumentos de integración familiar: CASTRO LUCINI F., Notas sobre la nueva ley de adopción 21 / 1987, de 11 de noviembre, en Anuario de Derecho Civil, XL-4, Madrid 1987; FELtu REY M.L, Comentarios a la ley de adopción, Ternos, Madrid 1989; GIL MARTINEZ A., La reforma de la adopción Dykinson, Madrid 1988; LORCA NAVARRETE A. M., Aspectos procesales de la nueva ley de adopción, La Ley, Madrid 1988; PADILLA PtAOL M., Guia jurídica de la adopción, Fausi, Hospitalet de Llobregat 1988; VALLADARES RASC6N E., Notas urgentes sobre la nueva ley de adopción, en "Poder Judicial", Madrid, marzo 1988. O Sobre la adopción internacional: BOUZA VtDAL N., La nueva ley 21 /1987, de 11 de noviembre, sobre adopción y su proyección en el derecho internacional privado, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid 1987; BRIOSO DIAZ P., La constitución de la adopción en derecha internacional privado, Centro de Publicaciones Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid 1990; POISSON-DROCODRr, La adopción internacional, en "Revue Critique de Droit Internacional Privé", París 1987. 0 Sobre la tutela asistencial y otros instrumentos de integración familiar: CABALLERO GONZÁLEZ J.M., La tutela de los menores en situación de desamparo, La Ley, Madrid 1988; PASCUAL ESTEBAN, La tutela y la guarda de menores por las entidades públicas. El acogimiento. La adopción, en "Revista de Derecho Notarial", Madrid 1988; Ruiz-Rico Ruiz M., La tutela "ex lege"; la guarda y el acogimiento de menores, en "Actualidad Civil", Madrid 1988. O Sobre los problemas del acogimiento familiar: GARCIA CANTERO G., La reforma del acogimiento familiar y de la adopción, adición al tomo V-II del Castán, Madrid 1988; GARCÍA GARCIA G., Notas para una construcción jurídica del acogimiento de menores en el derecho español, La Ley, 1988. O Sobre la legislación actual y los problemas prácticos de aplicación: FERRANDIS VtLELLA J., Reflexiones sobre la reforma del régimen de filiación, La Ley, Madrid 1988; PERA BERNALDO DE QUIR6S M., Derecho de familia, Sección de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid 1989. O Por el texto íntegro de la ley "por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción": ley de 11 de noviembre de 1987, en el Boletín Oficial del Estado, n. 275, de 17 de noviembre de 1987.

Original: M. Tortello

Traducción al español y acoplamiento a la normativa española: C. Magaz.