1. El Derecho como parte de la Moral. La moralidad es la relación que
guardan los actos del hombre con su último fin. A diferencia de los seres
irracionales, el hombre se dirige a su último fin voluntariamente y, por
tanto, ha de conocerlo intelectual o racionalmente. En su propia
naturaleza, el hombre descubre de manera racional su inclinación al último
fin. Por eso a la ley moral la llamamos también ley natural (v. LEY II y
VII, 1). Junto a la ley natural se halla la ley positiva como norma
determinante de la moralidad de, nuestras acciones. No basta la natural
inclinación del hombre al último fin para que ordene a él sin error todas
sus acciones. De modo amplio puede definirse la ley positiva como el
conjunto de todas las normas familiares, sociales, profesionales, etc.,
procedentes de la autoridad legítima en esos campos o de la costumbre más
constante en todos los tiempos, que orientan al hombre en la aplicación de
la ley natural. Estrictamente hablando, ley positiva es tan sólo el
conjunto de disposiciones, moralmente obligatorias, establecidas por la
voluntad humana que procuran la necesaria convivencia exigida por la
justicia (v. LEY in y vii, 5).
La ley natural comprende muchos preceptos que inclinan a practicar
la justicia. Llamamos Derecho natural a esas normas de la ley moral o
natural que urgen el cumplimiento de la justicia. Si toda la ley natural
necesita el complemento de normas positivas, esto es totalmente
indispensable tratándose del Derecho natural. La justicia es virtud cuyo
cumplimiento depende del llamado medium re¡ (v. JUSTICIA) no sólo del
medium rationis. Según esto, lo justo depende de lo que a cada uno es
debido y no de lo que cada uno puede dar. Son las exigencias del acreedor
y no las posibilidades del deudor las que establecen la medida de lo
justo. Salvo en unos cuantos derechos, llamados derechos naturales o
derechos del hombre, el medium re¡ sólo puede determinarse mediante la
intervención de la voluntad humana. El Derecho positivo surge de esta
necesidad. Todas las normas jurídicas emanadas de la voluntad humana son
auténticas leyes morales (V. LEY VII, 5), como lo son las normas de
Derecho natural, en la medida en que determinan las obligaciones justas
que cada hombre ha de cumplir. Por tanto, el Derecho es una parte de la
Moral y lo jurídico es aquel sector de lo moral que hace efectiva la
justicia.
D. natural y D. positivo son ambos, cada uno en su propia
determinación de lo justo, fuentes de moralidad, o leyes morales. Primero
el D. natural y en segundo lugar el D. positivo siempre supeditado al
natural. No siempre ha sido reconocido el papel que el D. natural
desempeña en el establecimiento de lo justo. Esto ha ocurrido
fundamentalmente a partir del siglo xvi y concretamente a partir de la
obra del jurista holandés Hugo Grocio (v.). Ya los romanos habían
reconocido la existencia de unas normas jurídicas observadas por todos los
pueblos a las que designaron como ius gentium. Estas normas están por
encima de las determinaciones de la razón y todo el mundo ha de
aceptarlas. Los filósofos de la Edad Antigua reconocieron la realidad de
estos derechos, a cuyo conjunto ya entonces, con diversas variantes,
llamaron D. natural. La filosofía cristiana desarrolló ampliamente el
concepto filosófico de D. natural y mostró sus raíces cristianas
formulando sus más altas exigencias de acuerdo con la, plena dignidad de
la persona humana. Este grado extremo del D. natural equivale al ius
gentium de los pueblos cristianamente más desarrollados. S. Tomás expone
la doctrina cristiana sobre el D. natural y el D. positivo, como fuentes
de la moralidad en Sum. Th. 1-2 q9496. Con la filosofía racionalista se
iniciaron una serie de corrientes que consideran a la razón y a la
voluntad humanas como las únicas fuentes de D. Para los propulsores de
estas corrientes hay una norma suprema de D., pero esta norma no depende
de principios naturales inamovibles, sino de la oportuna y progresiva
apreciación y determinación de la razón humana y la correspondiente
aceptación de la voluntad humana. De esta manera el D. natural queda
sustituido por una especie de D. positivo superior (v. IUSNATURALISMo).
Todos los movimientos filosóficos modernos han dado su propia versión
dentro de esta tendencia. El contractualismo social de los ilustrados
franceses y de Hobbes (v.), el historicismo jurídico y el positivismo (v.)
como frutos del relativismo de Kant (v.) y del absolutismo de Hegel (v.)
marcan los hitos principales de este largo periodo del pensamiento
filosófico jurídico. Hoy en día, desde finales del siglo pasado, son
frecuentes los intentos de remozar la noción clásica de D. natural y de
sus relaciones con el positivo, pero no siempre sus defensores aciertan a
sustraerse al influjo del racionalismo del reciente pasado histórico. Hoy
mismo, muchas de las formulaciones programáticas de derechos del hombre,
llevadas a cabo por organismos internacionales responden más al espíritu
del racionalismo jurídico de Grocio (para quien la razón humana debía
establecer, como dueña absoluta de los destinos del hombre, un Código de
valor universal omnicomprensivo de todos los derechos necesarios para el
progreso de la humanidad) que al auténtico concepto filosófico de D.
natural. Sin embargo, siempre los juristas de espíritu grande y de mente
más clarividente han admitido una realidad jurídica equivalente al
verdadero D. natural. Así, Savigny (v.) e Ihering (v.), dos de las más
grandes figuras de la investigación jurídica de todos los tiempos. Sus
seguidores son los que no han sabido mantener la altura de sus puntos de
mira.
2. La doctrina de Santo Tomás. La supeditación de lo jurídico a lo
indispensable para la convivencia restringe su campo tan sólo a unos
cuantos actos humanos. Por su naturaleza el D. no puede comprender muchas
actividades humanas: un Derecho que se extendiera a casi toda la actividad
humana sería un derecho injusto. La convivencia no puede depender del
cumplimiento íntegro de toda la ley moral. La naturaleza humana ya se
encarga de que toda la ley moral no sea exigible para la convivencia:
dentro de la ley natural sólo unos cuantos preceptos son jurídicos (los
que constituyen el D. natural). El legislador humano no puede rebasar los
límites naturales del D., dando al D. positivo una amplitud innecesaria
para el fin de sustentar la convivencia. Santo Tomás dice a este respecto
que no puede pedirse al legislador humano que prohíba todos los vicios
«sino sólo los más graves de los cuales pueden abstenerse la mayor parte
de los hombres; y principalmente los que van en perjuicio de los demás,
sin cuya prohibición no podría conservarse la sociedad humana y así se
prohiben por leyes humanas los homicidios, los robos y otros males
semejantes» (Sum. Th. 1-2 q96 a2).
Pero dentro de su restringido campo de acción el D. ha de estar bien
delimitado. La exactitud de la justicia propiamente dicha exige precisión
y la precisión obliga con frecuencia a una regulación minuciosa. La
prolijidad de las normas jurídicas no se opone, pues, al fin del D. Salvo
en los derechos del hombre o derechos naturales, la naturaleza humana no
facilita la determinación moral completa de los actos jurídicos. Entre lo
que se ha de dar y recibir por D. natural hay una precisa exactitud de
estricta igualdad de la que cada hombre tiene clara conciencia sin
necesidad de leyes humanas. Así todos tenemos derecho a la vida y a la vez
hemos de respetar íntegramente el derecho a la vida de los demás. No
obstante, es conveniente fortalecer la conciencia con la repetición en
leyes positivas de estos derechos. Por ley divino-positiva están
promulgados de nuevo por el autor de la ley moral, al margen de la ley
natural, en el Decálogo (v.). Además de repetirlos en leyes positivas, la
autoridad humana ha de determinar la pena o sanción temporal con la que se
repare el orden social perturbado por la violación de uno de estos
derechos. Así, pues, en primer lugar, el D. positivo tiene por objeto
repetir el natural.
Pero, fundamentalmente, el fin del D. positivo es precisar lo que no
es evidente por D. natural. S. Tomás dice que el D. positivo deriva del
natural por conclusión y por determinación (cfr. Sum. Th. 1-2 q95 a2).
Muchos preceptos que se desprenden directamente del D. natural, al modo
como las conclusiones proceden de las respectivas premisas, no son
fácilmente cognoscibles por todos los hombres. La posibilidad de vivir
estos preceptos de D. natural depende del mayor o menor progreso moral de
los hombres. Dentro de ellos cabe una evolución que ha de marcar el D.
positivo a medida que los pueblos maduran. Bajo la luz de la fe cristiana
estos preceptos son claramente cognoscibles, como ya hemos señalado antes.
Pero no es justificable un retroceso en este tipo de normas positivas
(plena afirmación de la propiedad, monogamia, indisolubilidad del
matrimonio, guerra justa, etc.). Un D. positivo que se alejara del nivel
moral alcanzado por los hombres a quienes se destina no debe ser secundado
por éstos. Es un D. injusto. Además de por conclusión, el D. positivo
deriva del natural por determinación de lo contingente. Fuera de los
bienes constitutivos del ser del hombre, todos los demás bienes sólo están
jurídicamente protegidos en la medida en que la voluntad humana establezca
el modo de hacerlo, con la minuciosidad jurídica que las circunstancias
aconsejen. Éste es el sector normalmente más amplio del D. positivo.
3. Libertad y autoridad en la génesis del Derecho positivo. De tres
maneras distintas la voluntad humana puede configurar el D. positivo. En
primer lugar, mediante el acuerdo de las voluntades que concurran en la
formación de relaciones jurídicas características de la justicia (v.)
conmutativa (contratos). En segundo lugar, mediante la imposición de
obligaciones y la concesión de derechos por parte de la voluntad soberana
del poder público (ley en sentido estricto o derecho positivo general).
Una tercera forma de crear el D. positivo es la judicial: la sentencia
firme inapelable es norma jurídico-positiva que obliga en conciencia. Un
modo peculiar de crear D. positivo es el consuetudinario. La costumbre es
una fuente de D. intermedia entre la que emana de la voluntad privada y la
que procede de la voluntad pública oficial. Las normas
jurídico-consuetudinarias surgen de la repetición de unos mismos actos
jurídicos cuyos resultados se institucionalizan por su general aceptación.
Cada uno de estos diversos tipos de normas jurídicopositivas tiene
su propia función en la regulación de un acto jurídico. En la medida en
que son D. positivo justo obligan en conciencia, pero quedarían
desprovistas de esta prerrogativa moral del D. positivo, y no serían D.
justo, si invadieran unas normas jurídico-positivas el ámbito de las
otras. El poder legislativo es fuente de D. positivo de todas las
relaciones de tipo público exigidas por la justicia (v.) legal. Respecto a
las relaciones jurídico-privadas sólo es fuente de D. la actividad
legislativa del Estado en cuanto su intervención es necesaria para el bien
común. En la medida en que algunas actividades privadas tengan mayor
repercusión en el bien común podrá ser más abundante la intervención legal
del Estado en esas actividades (piénsese en los problemas de regulación de
precios, de la especulación del suelo, etc.). Pero, salvo en
circunstancias excepcionales, nunca la legislación general puede suplir
totalmente, en ninguna actividad humana, a las normas establecidas por
iniciativa particular. Si así lo hiciera sería una legislación injusta.
Las cláusulas incluidas en los contratos que no contravengan las
disposiciones de la legislación general aplicable a ese acuerdo tienen
valor de ley, vinculante en conciencia, por tanto, entre las partes
contratantes. El valor jurídico de estas normas emanadas de la voluntad
individual no recibe su fuerza vinculante en conciencia del D. positivo
general, o emanado del poder legislativo. sino del mismo D. natural y esto
es así aunque la misma legislación positiva general incluya un precepto
que disponga la validez jurídica de esas cláusulas privadas. Este precepto
es justo, pero es uno de esos preceptos de D. positivo que no hacen más
que repetir y recordar lo que ya es suficientemente claro por D. natural.
La misma validez jurídico-moral del propio D. positivo general no depende
de un precepto en el que se dé a sí mismo dicho valor vinculante en
conciencia. Este precepto que suelen incluir los ordenamientos positivos
es justo pero se limita a recordar lo que el D. natural le concede. Lo
mismo cabe decir de las normas de D. positivo que reconozcan las
costumbres jurídicas existentes en momento dado. Al legislador le compete
también derogarlas, pero sólo será moralmente aceptable esa derogación
cuando esté exigida por el bien común. Los intentos de remozar el D.
natural no entran a veces en la vía adecuada precisamente porque no
respetan esta absoluta paridad de las diversas normas de D. positivo ante
el D. natural, otorgando por influjo del positivismo y el absolutismo
jurídicos al D. positivo general u oficial un valor intermedio entre el
natural y el resto del D. positivo.
V. t.: LEY; JUSTICIA; DERECHO; MORAL 111; ORDEN.
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