DERECHO Y MORAL


1. El Derecho como parte de la Moral. La moralidad es la relación que guardan los actos del hombre con su último fin. A diferencia de los seres irracionales, el hombre se dirige a su último fin voluntariamente y, por tanto, ha de conocerlo intelectual o racionalmente. En su propia naturaleza, el hombre descubre de manera racional su inclinación al último fin. Por eso a la ley moral la llamamos también ley natural (v. LEY II y VII, 1). Junto a la ley natural se halla la ley positiva como norma determinante de la moralidad de, nuestras acciones. No basta la natural inclinación del hombre al último fin para que ordene a él sin error todas sus acciones. De modo amplio puede definirse la ley positiva como el conjunto de todas las normas familiares, sociales, profesionales, etc., procedentes de la autoridad legítima en esos campos o de la costumbre más constante en todos los tiempos, que orientan al hombre en la aplicación de la ley natural. Estrictamente hablando, ley positiva es tan sólo el conjunto de disposiciones, moralmente obligatorias, establecidas por la voluntad humana que procuran la necesaria convivencia exigida por la justicia (v. LEY in y vii, 5).
     
      La ley natural comprende muchos preceptos que inclinan a practicar la justicia. Llamamos Derecho natural a esas normas de la ley moral o natural que urgen el cumplimiento de la justicia. Si toda la ley natural necesita el complemento de normas positivas, esto es totalmente indispensable tratándose del Derecho natural. La justicia es virtud cuyo cumplimiento depende del llamado medium re¡ (v. JUSTICIA) no sólo del medium rationis. Según esto, lo justo depende de lo que a cada uno es debido y no de lo que cada uno puede dar. Son las exigencias del acreedor y no las posibilidades del deudor las que establecen la medida de lo justo. Salvo en unos cuantos derechos, llamados derechos naturales o derechos del hombre, el medium re¡ sólo puede determinarse mediante la intervención de la voluntad humana. El Derecho positivo surge de esta necesidad. Todas las normas jurídicas emanadas de la voluntad humana son auténticas leyes morales (V. LEY VII, 5), como lo son las normas de Derecho natural, en la medida en que determinan las obligaciones justas que cada hombre ha de cumplir. Por tanto, el Derecho es una parte de la Moral y lo jurídico es aquel sector de lo moral que hace efectiva la justicia.
     
      D. natural y D. positivo son ambos, cada uno en su propia determinación de lo justo, fuentes de moralidad, o leyes morales. Primero el D. natural y en segundo lugar el D. positivo siempre supeditado al natural. No siempre ha sido reconocido el papel que el D. natural desempeña en el establecimiento de lo justo. Esto ha ocurrido fundamentalmente a partir del siglo xvi y concretamente a partir de la obra del jurista holandés Hugo Grocio (v.). Ya los romanos habían reconocido la existencia de unas normas jurídicas observadas por todos los pueblos a las que designaron como ius gentium. Estas normas están por encima de las determinaciones de la razón y todo el mundo ha de aceptarlas. Los filósofos de la Edad Antigua reconocieron la realidad de estos derechos, a cuyo conjunto ya entonces, con diversas variantes, llamaron D. natural. La filosofía cristiana desarrolló ampliamente el concepto filosófico de D. natural y mostró sus raíces cristianas formulando sus más altas exigencias de acuerdo con la, plena dignidad de la persona humana. Este grado extremo del D. natural equivale al ius gentium de los pueblos cristianamente más desarrollados. S. Tomás expone la doctrina cristiana sobre el D. natural y el D. positivo, como fuentes de la moralidad en Sum. Th. 1-2 q9496. Con la filosofía racionalista se iniciaron una serie de corrientes que consideran a la razón y a la voluntad humanas como las únicas fuentes de D. Para los propulsores de estas corrientes hay una norma suprema de D., pero esta norma no depende de principios naturales inamovibles, sino de la oportuna y progresiva apreciación y determinación de la razón humana y la correspondiente aceptación de la voluntad humana. De esta manera el D. natural queda sustituido por una especie de D. positivo superior (v. IUSNATURALISMo). Todos los movimientos filosóficos modernos han dado su propia versión dentro de esta tendencia. El contractualismo social de los ilustrados franceses y de Hobbes (v.), el historicismo jurídico y el positivismo (v.) como frutos del relativismo de Kant (v.) y del absolutismo de Hegel (v.) marcan los hitos principales de este largo periodo del pensamiento filosófico jurídico. Hoy en día, desde finales del siglo pasado, son frecuentes los intentos de remozar la noción clásica de D. natural y de sus relaciones con el positivo, pero no siempre sus defensores aciertan a sustraerse al influjo del racionalismo del reciente pasado histórico. Hoy mismo, muchas de las formulaciones programáticas de derechos del hombre, llevadas a cabo por organismos internacionales responden más al espíritu del racionalismo jurídico de Grocio (para quien la razón humana debía establecer, como dueña absoluta de los destinos del hombre, un Código de valor universal omnicomprensivo de todos los derechos necesarios para el progreso de la humanidad) que al auténtico concepto filosófico de D. natural. Sin embargo, siempre los juristas de espíritu grande y de mente más clarividente han admitido una realidad jurídica equivalente al verdadero D. natural. Así, Savigny (v.) e Ihering (v.), dos de las más grandes figuras de la investigación jurídica de todos los tiempos. Sus seguidores son los que no han sabido mantener la altura de sus puntos de mira.
     
      2. La doctrina de Santo Tomás. La supeditación de lo jurídico a lo indispensable para la convivencia restringe su campo tan sólo a unos cuantos actos humanos. Por su naturaleza el D. no puede comprender muchas actividades humanas: un Derecho que se extendiera a casi toda la actividad humana sería un derecho injusto. La convivencia no puede depender del cumplimiento íntegro de toda la ley moral. La naturaleza humana ya se encarga de que toda la ley moral no sea exigible para la convivencia: dentro de la ley natural sólo unos cuantos preceptos son jurídicos (los que constituyen el D. natural). El legislador humano no puede rebasar los límites naturales del D., dando al D. positivo una amplitud innecesaria para el fin de sustentar la convivencia. Santo Tomás dice a este respecto que no puede pedirse al legislador humano que prohíba todos los vicios «sino sólo los más graves de los cuales pueden abstenerse la mayor parte de los hombres; y principalmente los que van en perjuicio de los demás, sin cuya prohibición no podría conservarse la sociedad humana y así se prohiben por leyes humanas los homicidios, los robos y otros males semejantes» (Sum. Th. 1-2 q96 a2).
     
      Pero dentro de su restringido campo de acción el D. ha de estar bien delimitado. La exactitud de la justicia propiamente dicha exige precisión y la precisión obliga con frecuencia a una regulación minuciosa. La prolijidad de las normas jurídicas no se opone, pues, al fin del D. Salvo en los derechos del hombre o derechos naturales, la naturaleza humana no facilita la determinación moral completa de los actos jurídicos. Entre lo que se ha de dar y recibir por D. natural hay una precisa exactitud de estricta igualdad de la que cada hombre tiene clara conciencia sin necesidad de leyes humanas. Así todos tenemos derecho a la vida y a la vez hemos de respetar íntegramente el derecho a la vida de los demás. No obstante, es conveniente fortalecer la conciencia con la repetición en leyes positivas de estos derechos. Por ley divino-positiva están promulgados de nuevo por el autor de la ley moral, al margen de la ley natural, en el Decálogo (v.). Además de repetirlos en leyes positivas, la autoridad humana ha de determinar la pena o sanción temporal con la que se repare el orden social perturbado por la violación de uno de estos derechos. Así, pues, en primer lugar, el D. positivo tiene por objeto repetir el natural.
     
      Pero, fundamentalmente, el fin del D. positivo es precisar lo que no es evidente por D. natural. S. Tomás dice que el D. positivo deriva del natural por conclusión y por determinación (cfr. Sum. Th. 1-2 q95 a2). Muchos preceptos que se desprenden directamente del D. natural, al modo como las conclusiones proceden de las respectivas premisas, no son fácilmente cognoscibles por todos los hombres. La posibilidad de vivir estos preceptos de D. natural depende del mayor o menor progreso moral de los hombres. Dentro de ellos cabe una evolución que ha de marcar el D. positivo a medida que los pueblos maduran. Bajo la luz de la fe cristiana estos preceptos son claramente cognoscibles, como ya hemos señalado antes. Pero no es justificable un retroceso en este tipo de normas positivas (plena afirmación de la propiedad, monogamia, indisolubilidad del matrimonio, guerra justa, etc.). Un D. positivo que se alejara del nivel moral alcanzado por los hombres a quienes se destina no debe ser secundado por éstos. Es un D. injusto. Además de por conclusión, el D. positivo deriva del natural por determinación de lo contingente. Fuera de los bienes constitutivos del ser del hombre, todos los demás bienes sólo están jurídicamente protegidos en la medida en que la voluntad humana establezca el modo de hacerlo, con la minuciosidad jurídica que las circunstancias aconsejen. Éste es el sector normalmente más amplio del D. positivo.
     
      3. Libertad y autoridad en la génesis del Derecho positivo. De tres maneras distintas la voluntad humana puede configurar el D. positivo. En primer lugar, mediante el acuerdo de las voluntades que concurran en la formación de relaciones jurídicas características de la justicia (v.) conmutativa (contratos). En segundo lugar, mediante la imposición de obligaciones y la concesión de derechos por parte de la voluntad soberana del poder público (ley en sentido estricto o derecho positivo general). Una tercera forma de crear el D. positivo es la judicial: la sentencia firme inapelable es norma jurídico-positiva que obliga en conciencia. Un modo peculiar de crear D. positivo es el consuetudinario. La costumbre es una fuente de D. intermedia entre la que emana de la voluntad privada y la que procede de la voluntad pública oficial. Las normas jurídico-consuetudinarias surgen de la repetición de unos mismos actos jurídicos cuyos resultados se institucionalizan por su general aceptación.
     
      Cada uno de estos diversos tipos de normas jurídicopositivas tiene su propia función en la regulación de un acto jurídico. En la medida en que son D. positivo justo obligan en conciencia, pero quedarían desprovistas de esta prerrogativa moral del D. positivo, y no serían D.
     
      justo, si invadieran unas normas jurídico-positivas el ámbito de las otras. El poder legislativo es fuente de D. positivo de todas las relaciones de tipo público exigidas por la justicia (v.) legal. Respecto a las relaciones jurídico-privadas sólo es fuente de D. la actividad legislativa del Estado en cuanto su intervención es necesaria para el bien común. En la medida en que algunas actividades privadas tengan mayor repercusión en el bien común podrá ser más abundante la intervención legal del Estado en esas actividades (piénsese en los problemas de regulación de precios, de la especulación del suelo, etc.). Pero, salvo en circunstancias excepcionales, nunca la legislación general puede suplir totalmente, en ninguna actividad humana, a las normas establecidas por iniciativa particular. Si así lo hiciera sería una legislación injusta. Las cláusulas incluidas en los contratos que no contravengan las disposiciones de la legislación general aplicable a ese acuerdo tienen valor de ley, vinculante en conciencia, por tanto, entre las partes contratantes. El valor jurídico de estas normas emanadas de la voluntad individual no recibe su fuerza vinculante en conciencia del D. positivo general, o emanado del poder legislativo. sino del mismo D. natural y esto es así aunque la misma legislación positiva general incluya un precepto que disponga la validez jurídica de esas cláusulas privadas. Este precepto es justo, pero es uno de esos preceptos de D. positivo que no hacen más que repetir y recordar lo que ya es suficientemente claro por D. natural. La misma validez jurídico-moral del propio D. positivo general no depende de un precepto en el que se dé a sí mismo dicho valor vinculante en conciencia. Este precepto que suelen incluir los ordenamientos positivos es justo pero se limita a recordar lo que el D. natural le concede. Lo mismo cabe decir de las normas de D. positivo que reconozcan las costumbres jurídicas existentes en momento dado. Al legislador le compete también derogarlas, pero sólo será moralmente aceptable esa derogación cuando esté exigida por el bien común. Los intentos de remozar el D. natural no entran a veces en la vía adecuada precisamente porque no respetan esta absoluta paridad de las diversas normas de D. positivo ante el D. natural, otorgando por influjo del positivismo y el absolutismo jurídicos al D. positivo general u oficial un valor intermedio entre el natural y el resto del D. positivo.
     
      V. t.: LEY; JUSTICIA; DERECHO; MORAL 111; ORDEN.
     
     

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J.J GUTIÉRREZ COMAS.

Cortesía de Editorial Rialp. Gran Enciclopedia Rialp, 1991