1. Concepto. Según Sanz Fernández es el «conjunto de normas que regulan
las formas de publicidad de los actos de constitución, transmisión, etc.,
de los derechos reales sobre fincas, y las garantías de ciertos derechos
personales o de crédito a través del Registro de la propiedad». Es, en
suma, aquella parte del ordenamiento jurídico relativa al Registro de la
propiedad (v.) y a los efectos civiles que desarrollan las inscripciones
practicadas en él.
Generalmente, entre los autores españoles, se le llama Derecho
hipotecario, denominación que obedece al título de la ley que regula la
materia, la ley hipotecaria. Es claro que el nombre de la ley no responde
a su contenido, pues en ella se regula, además de la hipoteca (v.), todo
lo referente al Registro de la propiedad.
El D. i. r. es un conjunto de normas civiles, administrativas y
procesales concurrentes sobre un mismo objeto. Esa unidad de objeto
proporciona a nuestra disciplina su notable autonomía didáctica y
expositiva, y aun científica, sobre todo si se observa que la relación
registral que regulan imprime a muchas de esas normas un carácter
específico muy acentuado, distanciándolas lo mismo del proceso propiamente
dicho que del D. subjetivo civil: así, las referentes a las inscripciones,
sus efectos, su práctica y rectificación, etc.
2. La publicidad inmobiliaria. El D. i. r. versa sobre una
específica forma de publicidad, que arbitra el legislador en la mayor
parte de los países desarrollados como actividad organizada
administrativamente y de naturaleza semejante a la jurisdicción
voluntaria, destinada a dar a conocer la situación jurídica de los bienes
inmuebles mediante su descripción en libros oficiales, practicada
siguiendo el procedimiento legalmente establecido.
Esta publicidad destinada, desde luego, a informar a los posibles
adquirentes de una finca, o a quienes van a prestar dinero sobre ella con
hipoteca, etc., tiene eficacia que excede de la mera información, hasta
llegar, en casos, a dar por buena y existente, para el adquirente que
invoca la protección del Registro, la apariencia registral, que se le
garantiza con preterición de la realidad jurídica vigente hasta entonces:
el Registro de la propiedad, cumplidos ciertos presupuestos y requisitos,
hace ciertas las noticias que contiene; si dice que Primus es propietario
de la finca, es posible, incluso, que aun no siendo esto verdad y
perteneciendo la finca a otro, sin embargo el adquirente o el acreedor
hipotecario sean protegidos en la titularidad que reciben de Primus como
si hubieran contratado con el propietario real.
3. Justificación. El Registro de la propiedad es un medio técnico;
una creación puramente artificial para conseguir determinados fines en el
tráfico, y no un fin en sí: es un quid de función instrumental que, por
ello, tiene su razón de ser en la utilidad efectiva que presta a la
economía y la sociedad del país, y que podría ser sustituido por otro que
se revelase más eficaz para conseguir las mismas finalidades.
Los autores, para justificar la existencia del Registro, se sitúan
generalmente en el punto de vista comercial de la seguridad del adquirente
y en la consideración aislada de cada inmueble como objeto de tráfico y
crédito. Se insiste en la protección del tráfico; la agilización de las
transacciones inmobiliarias al suplir, con la garantía que supone la
consulta de un Registro público, las complicadas indagaciones sobre la
titularidad de los derechos que, en otro caso, es preciso practicar; el
-abaratamiento del crédito, etc. Con todo, como dice Locher, el Registro,
aunque de D. privado, tiene su principal razón de ser en el interés
público a que sirve a través de los particulares; en el interés de la
familia y el del Estado, protegidos por una ordenación más clara y segura
del tráfico y, en general, de los derechos privados sobre inmuebles.
4. Historia. Aun cuando tiene antecedentes antiguos, sobre todo en
Egipto, la historia del Registro actual se inicia mucho más tarde. Lo que
sí es muy antiguo son las formas solemnes de la transmisión de propiedad y
constitución de derechos reales (v.): todos los ordenamientos promulgados
o surgidos en cuadros económicos rudimentarios (señaladamente Roma, los
germanos, muchos D. medievales españoles) rodean a tales negocios de
ceremonias externas simbólicas que facilitan su difusión y prueba, y acaso
de algunas destinadas, sobre todo, a la publicación del acto.
Mas las viejas formas simbólicas van cayendo en desuso, desplazadas
por otras más ágiles y rápidas, pero menos cognoscibles al público y, por
tanto, con los inconvenientes derivados de la clandestinidad: de que el
adquirente no pueda saber si quien se le presenta como propietario ha
vendido ya antes a otro. Y aunque en Roma no se arbitró remedio alguno
para ellos, en la Edad Media, en algunas regiones de la actual Alemania,
se aprovechó, como forma de publicidad inmobiliaria, la costumbre de
consignar las enajenaciones inmobiliarias en libros de carácter público
llevados por las autoridades, llegándose, en algunos lugares, a destinar
diferentes libros para las diversas clases de negocios, y a consignar
todas las anotaciones relativas a un inmueble en el mismo lugar del libro,
con lo cual se facilitaba una visión total de la vida jurídica de dicho
inmueble.
El desarrollo del instituto de los libros registrales fue lento.
Sólo a partir del s. XVIII, y sobre todo durante el xlx, los países
alemanes donde imperaba el sistema romano de clandestinidad en las
transacciones inmobiliarias tendieron a eliminarlo, desarrollando
bastantes de ellos sistemas de publicidad registral de moderna técnica. Es
también en el s. xix cuando los países latinos concretan su publicidad
registral: a mediados de siglo, Bélgica y Francia, y poco después España e
Italia. Es característico de estos países que las nuevas leyes suponen en
ellos una profunda modificación del ordenamiento existente hasta entonces.
No se trata, como en los países del centro de Europa, de perfeccionar
leyes anteriores, sino que se forma un sistema casi nuevo, divergente del
anterior.
5. Evolución del Derecho español. Los primeros intentos de
establecer en España un Registro se limitan a la publicidad de los
gravámenes, y en particular de aquellos que no se manifiestan a simple
vista por la posesión. Esto es fácil de comprender. La propiedad, más o
menos imperfectamente, puede, de algún modo, ser anunciada por la
posesión, pero a buena parte de los gravámenes, y en particular a los
derechos reales sin desplazamiento, no les queda ni esa última
posibilidad. De ahí que tradicionalmente, los principales inconvenientes
de la falta de publicidad de los cambios reales se hayan hecho notar
siempre en el terreno de la hipoteca y del censo consignativo, cuya
existencia no puede manifestarse por un cambio de poseedor de la finca o
mediante cualquier influencia externa y visible de terceros sobre el
inmueble. Es decir: si cambia el dueño o alguien adquiere sobre el fundo
un derecho de usufructo o de paso, veremos al menos que desde entonces la
finca la tiene otra persona o pasa por ella. Pero imponiendo sobre el
fundo una hipoteca o un censo, nada vemos distinto: el poseedor sigue
siendo el mismo de antes y la extensión de su tenencia absolutamente
igual, encontrándose luego el adquirente con la imprevisible sorpresa de
que está gravado, cosa que él no podría averiguar ni aun poniendo la
máxima diligencia, porque el censualista y el acreedor no tienen la finca,
y pueden ser desconocidos en el lugar donde se halla situada.
La publicidad de los gravámenes se inicia, en España, mediante la
Pragmática de don Carlos y doña Juana, accediendo a la petición de las
Cortes de Toledo de 1539: en ella se creaba un libro, en ciertos núcleos
urbanos, que recogiera los contratos de censo e hipoteca, los cuales, no
registrados, no serían oponibles al ulterior adquirente de la finca, ni
tampoco podrían alegarse en juicio.
La disposición de 1539, y otras posteriores que recuerdan su
vigencia, quedaron totalmente incumplidas, hasta que, en 1768, una real
Pragmática Sanción aprobó el reglamento que establecía las Contadurías de
hipotecas, de características muy semejantes, en esencia, a los libros
instituidos en 1539. Las Contadurías persisten, sin alteración
fundamental, hasta que el 8 feb. 1861 se promulga la Ley hipotecaria,
estableciendo un nuevo género de Registro de la propiedad, profundamente
distinto del anterior. Sobre sus rasgos fundamentales, v. REGISTRO DE LA
PROPIEDAD; HIPOTECARIOS, PRINCIPIOS; INSCRIPCIÓN.
Las reformas posteriores han introducido cambios importantes en la
Ley, pero se conservan hoy todavía sus líneas maestras y numerosos
preceptos de detalle. El texto vigente, de 8 feb. 1946, se halla
completado por el Reglamento de 14 feb. 1947, reformado el 17 mar. 1959.
6. Sistemas hipotecarios. Sistema francés. La publicidad
inmobiliaria ha dado lugar a diversas soluciones técnicas que pueden
reconducirse, más o menos, a tres patrones, tipos o modelos: el de las
leyes francesas, el alemán y el australiano.
El sistema francés obedece a una ley de 1855 (reformada, sobre todo
en el aspecto organizativo, por otra de 1955) que se promulgó con cierto
apresuramiento a fin de organizar el Crédit foncier, y se limitó a
organizar la publicidad de los actos intervivos de enajenación o
constitución de derechos susceptibles de hipoteca. Concebía el Registro
como un simple depósito de copias de contratos: el adquirente cumplía con
transcribir el suyo y no se exigía justificación alguna de la titularidad
de su transmitente ni de la validez del acto mismo. La transcripción
estaba dirigida a proteger al adquiriente contra el fraude de su causante,
garantizándole qué éste no había enajenado ni gravado con anterioridad el
inmueble que le transmitía, hipotecaba, etc. Es el mínimo de garantía que
ofrece hoy un Registro inmobiliario. En el D. francés, el sujeto que
decide comprar una finca a Primus, va al Registro y observa que en él no
hay ningún asiento publicando que Primus ha enajenado la finca en
cuestión. Como Primus le ha mostrado su título de propiedad (más
exactamente, de adquisición) de la finca -es decir, la escritura en que
formalizó la compra de ella, o el testamento en que se la legó al anterior
dueño, etc- el comprador razonará del modo siguiente: Primus adquirió la
finca: es así que no la ha enajenado (pues la enajenación no consta en el
Registro), luego Primus es actualmente el propietario.
Como se ve, el Registro no le dice al posible adquirente que Primus
sea dueño del inmueble, y sí sólo que no lo ha enajenado; y aun esto se lo
dice de un modo implícito, es decir, por cuanto no consta ningún asiento
que manifieste tal enajenación. La tutela que presta el Registro francés
al adquirente no consiste en asegurarle que Primus es propietario. Podrá
serlo o no. Pero dicho adquirente sí puede tener por cierta una cosa: que
cualquier enajenación efectuada por Primus, al no constar en el Registro,
no puede serle opuesta a él, una vez que transcriba la suya. Ahora bien:
lo que sí le afecta es cualquier defecto en la titularidad originaria de
Primus. Si éste falsificó sus títulos de propiedad, adquirió de quien no
era dueño o mediante contrato nulo, etc., en cualquier caso la falta de
titularidad de Primús repercute en su causahabiente, precisamente porque
la garantía registral no versa sobre la afirmación de que Primus es
propietario, tema ajeno al Registro de tipo francés, que np es un Registro
de propietarios, sino de enajenaciones.
Aunque el Registro francés se denomina «de transcripción», sin
embargo, y desde 1921, los títulos ya no se transcriben o copian en él,
sino que el conservador de hipotecas (Registrador) se limita a formar
volúmenes con los documentos presentados, que encuaderna cuando hay número
suficiente. Antes de 1955, los documentos ingresaban en el Registro con
entera independencia de los ya contenidos en él. O sea, que si Primus
vende la finca a Secundus, depositándose la escritura, y luego
fraudulentamente la vende a Tertius (que no ha consultado el Registro), no
había inconveniente en registrar el documento en favor de Tertius, aunque
no pudiera surtir ningún efecto al hallarse consignada en los libros la
venta anterior. Hoy se exige, para inscribir, que el transmitente tenga a
su vez inscrito su derecho: el llamado «tracto sucesivo». El Registro
francés se llevaba tradicionalmente por personas, y no por fincas: los
índices contenían, sobre todo, los nombres de enajenantes y adquirentes; a
partir de la reforma de 1955 el fichero se lleva también por inmuebles, y
es más descriptivo.
7. Sistema alemán. El Registro alemán sigue el sistema llamado de
folio real, ordenándose estrictamente, ya en los libros (no en ficheros
más o menos auxiliares), por fincas: a cada una de ellas se le abre lo que
podríamos decir una cuenta, en la que se asientan todas las vicisitudes
jurídicas que va sufriendo: sucesivos propietarios y titulares de derechos
reales limitados. En principio, cada finca posee su propia «hoja»: esta
«hoja» es un cuaderno destinado a recibir las relaciones reales (no las
obligacionales) que tienen por objeto la finca; consta de 12 páginas; la
encabezan los datos que permiten identificar el inmueble, y siguen luego
tres secciones destinadas, la primera a las relaciones de propiedad; la
segunda a las cargas y limitaciones en general, y la tercera a las
hipotecas y gravámenes pecuniarios semejantes.
Lo característico del Registro alemán es que garantiza sus
manifestaciones: el que adquiere de quien aparece en el Registro como
dueño de la finca, adquiere válidamente, y se hace dueño, a su vez, aunque
el dato que publica el folio sea erróneo. Este efecto es común con el
Registro español: también en el ordenamiento español los libros
registrales designan, en definitiva, quién es el titular de cada derecho,
y tales designaciones se hallan garantizadas, de modo que el adquirente
puede tenerlas por seguras sin ulterior examen. Si Primus, falsificando
títulos, consigue que en el Registro español se inscriba en su favor la
propiedad del Monasterio de S. Lorenzo de El Escorial (prescindamos por
ahora del art. 5 del Reglamento hipotecario y concordantes), y luego lo
vende a un adquirente de buena fe (supongamos que pueda hacerlo), sin duda
ese adquirente, al inscribir su compra, se hace dueño del conocido
monumento, pues el Registro le aseguró, no que Primus no lo hubiera
vendido a otro, sino, exactamente, que Primus era propietario. En el
Registro alemán o en el español, la propiedad de Primus no es el resultado
de un silogismo, sino una afirmación directa de los libros, garantizada de
tal modo, que si es falsa (si Primus no es propietario del Monasterio),
sin embargo vale, frente al nuevo adquirente que confió en ella, como si
fuera verdadera: la propiedad que no tenía Primus, pero que
(inexactamente) manifestaba el asiento registral no rectificado y en
vigor, nace en su adquirente igual que si Primus se la hubiera
transmitido.
El Registro alemán presenta notables particularidades en su
mecánica. Conforme al CC alemán para adquirir los derechos reales basta un
acuerdo sobre la transferencia, o sea, que el enajenante quiera transmitir
y el adquirente adquirir (acuerdo abstracto). Pero la legislación
registral es todavía más liberal, al distinguir entre los requisitos para
la transmisión, de una parte, y, de otra, lo que se inscribe en el
Registro. Es decir, que el acuerdo abstracto (requisito para la
transmisión) no es, en principio, lo que pasa a los libros, sino algo
todavía más simple, a saber, el consentimiento del afectado por la
inscripción (que puede ser sustituido por la condena a prestarlo) para que
se practique el nuevo asiento. Es una declaración unilateral dirigida al
Registro; mediante ella, el titular que resulta afectado por la nueva
inscripción permite que ésta tenga lugar. Sin embargo, en casos
particulares, y sobre todo en el muy importante de la transmisión de la
propiedad, se requiere, para inscribir, el acuerdo entre el antiguo y el
nuevo titular (Einigung). El consentimiento del antiguo titular registral
(como, en su caso, el acuerdo con el nuevo) recae, no sobre la
transmisión, sino sobre la rectificación del Registro: sobre la práctica
del asiento perjudicial para el derecho del antiguo titular, que
expresamente solicita y consiente él mismo (consentimiento formal).
8. Sistema australiano. Los actuales sistemas australianos siguen
las líneas del que construyó, para Australia del S, el emigrante irlandés
Torrens, fundado, por cierto, en las ideas del Registro de buques
británicos. El sistema australiano data de mediados del siglo pasado.
Entonces cabía distinguir en Australia dos clases de propiedad: una, la de
quien traía directamente su derecho de la Corona; provisto, por ende, de
un título inatacable; y otra, la de quien había adquirido por modo
derivativo, merced a negocio jurídico o sucesión, propiedad esta última
insegura por la posibilidad de dobles enajenaciones del auctor,
constitución de gravámenes ocultos, etc. Torrens trató, mediante su
sistema, de que las cosas sucedieran como si cada uno de los sucesivos
adquirentes de un fundo trajera su derecho del Estado y tuviera, por
tanto, una titularidad tan inatacable como la de aquel a quien el Estado
había concedido ex novo las tierras. De hecho, no puede decirse que haya
llegado a conseguirlo del todo, si bien la posición del adquirente
inscrito es, en la actualidad, todavía más fuerte que en el D. español o
alemán.
Quien desea inmatricular un fundo debe pedirlo al Registrador
general, uniendo a la solicitud un plano del mismo y los documentos que
justifican su derecho sobre él. Estos documentos sufren el doble examen de
los peritos en D. y de los topógrafos: si se admite la solicitud, se le da
publicidad, fijando un término para provocar la oposición de aquellos que
pretendieran tener un derecho sobre el inmueble. Expirado el término, el
Registrador, si estima justa la solicitud y no se ha formulado oposición
-o habiendo sido rechazada ésta- procede a la inmatriculación redactando
previamente el título de propiedad, del que se hacen dos ejemplares: uno
se incorpora al Registro y otro se entrega al solicitante. En el título se
mencionan todos los derechos reales que gravan el fundo y figura un plano
exacto del mismo levantado por los topógrafos oficiales. El certificado
del título entregado al propietario vale sólo en cuanto coincide con el
ejemplar encuadernado en el libro del Registro. Con él se demuestra la
propiedad en el tráfico. Es como una certificación del Registro en otros
países, pero existente en un único ejemplar, y mantenida permanentemente
al día en lo relativo a enajenaciones y gravámenes, pues en él se
consignan todos los que se van sucediendo. Ésta es una importante
particularidad del sistema: el certificado se ha de presentar forzosamente
para la enajenación y ésta se hace constar fehacientemente en él.
Para transferir el dominio o gravarlo, el enajenante redacta una
declaración de transferencia (memorándum) según una fórmula determinada
por la ley u otro equivalente y firmada por un testigo, indicando en ella
la naturaleza del derecho que transfiere (propiedad, usufructo, etc.); el
nombre del adquirente; el precio de la enajenación, etc. El memorándum,
unido al certificado del título, se debe enviar al Registrador general,
quien, después de haber examinado si el acto está bastante claro y los
contratantes son capaces, procede a la inscripción de la transferencia
sobre el folio del Registro, y asimismo sobre el certificado del título,
el cual, por consiguiente, declara desde entonces el nuevo propietario. El
sistema es propio de países coloniales y ha tenido influencia en muchos
territorios de África incluidos los españoles.
BIBL.: R. CORRADo, La publicitá
nel Diritto privato, Turín 1947; A. DE Cossío, Instituciones de Derecho
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Nápoles-Turín 1924; G. FERRI, en el Commentario del Codice civile de A.
SCIALoJA y G. BRANCA, VI, Bolonia-Roma 1955; L. GALINDO Y R. DE LA
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la reforma del Reglamento hipotecario, Madrid 1959; R. ROCA SASTRE,
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hipotecario, t. I y II, Madrid 1946-53.
J. L. LACRUZ BERDEJO.
Cortesía de Editorial Rialp. Gran Enciclopedia Rialp,
1991
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