COSTUMBRE

1. Entre las muchas definiciones de c., aduzcamos la que da Suárez (De legidus, 7, 1, 7): Ius non scriptum quod ex longo et continuo usu ortum est. La primera parte de la definición se halla ya implícita en la segunda; conviene con todo conservarla porque contiene la tan clásica división o contraposición romana y griega del derecho, expresada por Ulpiano (Digesta, 1, 1, 6, 1): «Hoc igitur ius nostrum constat aut ex scripto aut sine scripto, ut apud Graecos ton nomon oí men eyygrafoi oi de agrafoiLa c. como derecho objetivo se distingue del mero uso social. Ella es también un uso, pero un uso cualificado, por ser ya derecho, o por estar en vías de serlo.

2. En la c. estricta se han de distinguir dos tiempos, como se desprende de la definición antes propuesta: el de su formación y el subsiguiente de la c. ya formada. En el primer estadio todavía se trata solamente de un uso, pero de un uso cualificado, según lo dicho, pues nos referimos a la c. estricta. Esa cualificación afecta a los dos elementos que la integran: la posición material de actos y la intención con que éstos se han de poner. Los actos - que por supuesto han de proceder de la mayor parte de una comunidad capaz de recibir leyes - tienen que ser libres, es decir, no pueden estar preceptuados ya por otra norma precedente, y por otra parte han de repetirse ininterrumpidamente por largo tiempo. Sólo así pueden formar la c., pues sólo así puede obtenerse a base de ellos la certeza del segundo elemento, la intención. Este segundo elemento de la c. en formación es designado con el nombre de animus communitatis, y su cualificación consiste en que se dirija a la introducción de un modo obligatorio de obrar, o sea, a la constitución de una norma jurídica. Según esto el animus communitatis hay que referirlo, no al entendimiento, sino a la voluntad; no significa o implica, por tanto, la opinio iuris seu necessitatis, o sea, la conciencia de que se obra por imposición de un derecho ya existente, como quiere la escuela histórica, para la que el derecho es producto del espíritu del pueblo, y la costumbre constituye un medio (el más propio) de reconocerlo; sino que significa el intento de obtener el derecho, como dice Suárez (glosando el Decreto de Graciano, part. 1, dist. 8, cap. 7): Ad consuetudinem necessarium esse ut eo animo et intentione servetur «ut ius in posterum fiat». La comunidad quiere que se produzca un derecho nuevo en el modo que ella determina con sus actos; y el legislador, como luego veremos, no hace sino secundarla y convertir así en obligatorio ese modo de obrar.

3. Una cuestión, sin embargo, plantea la doctrina acerca de este animus communitatis, a saber: si él es necesario no sólo en la c. praeter legem, sino también en la c. contra legem. Tal cuestión es presentada más bien por los canonistas, ya que en el campo civil difícilmente se admite la costumbre contraria a la ley. Aunque algunos disienten de nuestra opinión, creemos necesario afirmar la necesidad de un tal animus, que tiende a abrogar la ley existente, pues de otro modo no podríamos distinguir la c. del mero uso, ni se entendería cómo el legislador, cuando le da su consentimiento, no hace sino aprobar y confirmar la voluntad de la comunidad. Parece, en efecto, claro que en una comunidad directamente democrática esa intención de abrogar se requiere necesariamente; y, en sí, la c. no cambia de naturaleza cuando se pasa a otra situación jurídica (comunidad no democrática). Por lo demás, en tales casos el legislador no aprueba la desobediencia a la ley, sino que ratifica el efecto de los actos, o sea, la introducción de un modo de obrar jurídicamente razonable, que conduce al -> bien común; y tampoco se contradice a sí mismo, pues lo que hace ratificando el comportamiento de la comunidad podría realizarlo también mediante una ley que abrogara la anterior.

4. Hasta aquí hemos hablado de la c. en su estado de formación, de la c. fáctica como causa material del derecho consuetudinario. Para que se efectúe el paso a la c. formada o c. con fuerza de ley, se requiere aquello que la comunidad pedía durante el período de formación de la c.: el consentimiento de la autoridad. Populus, dice Suárez (De leg. 7, 9, 12), consentit et tacite «postulat» consensum principis. Tal consentimiento es por tanto el único que da valor jurídico a la c., el que hace que el factum o uso material se convierta en ius. Aquí aparece también que la opinio iuris no es esencial para la c., pues, si lo fuera, eso significaría que ella basta para convertir el uso en derecho; y entonces faltaría el mandato, esencial a todo derecho humano, incluso al consuetudinario, que ha de distinguirse claramente del -> derecho natural. Esto tiene validez por de pronto en la Iglesia, donde la comunidad no posee autoridad alguna ni aun originariamente; y también en la sociedad civil no democrática, donde no es fácil probar que el pueblo se haya reservado algún poder; e incluso en la democrática, so pena de negar a la c. el carácter de fuente de derecho y de convertirla en mero instrumento o medio manifestativo del mismo.

Sobre el concepto de c. en la ética y en la teología moral, -->acto moral, -> hábito, -> pecado y culpa, -> virtudes, entre otros artículos.

Olis Robleda