Ives Gandra da Silva Martins
Profesor Titular de Derecho Económico
Universidad Mackenzie, Brasil
El primero y más importante de todos los derechos fundamentales del ser humano es el derecho a la vida. Es el primero de los derechos naturales que el derecho positivo puede simplemente reconocer, pero que no tiene la condición de crear.
Tres son las leyes que se postulan en el universo cognoscible del ser humano por la razón más allá de ésta: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva (1). A la primera no le dedicaremos nada en esta sencilla exposición. Sobrepasa la relación ontognoseológica y está fuera de la epistemología clásica. Diciendo que respeta las relaciones entre los hombres y Dios, no puede reducirse a un simple e insuficiente conocimiento racional, cuya notoria limitación en el campo de actuación es evidente. Cuanto más el hombre abre horizontes al denominado conocimiento científico, más dudas añade a las anteriores y menos claro ve los temas fundamentales sobre su origen y razón de ser, así como el del Universo en el que él vive.
La Universidad de Navarra publicó, recientemente, una "Historia Universal" en trece volúmenes y, en el examen de sus corrientes explicativas, Luis Suárez Fernández, autor del primer volumen, demuestra la extraordinaria paradoja de que las escuelas materialistas, que explican la aventura del ser humano sobre la tierra, le quitan su más importante atributo, que es la libertad del ser humano sobre la tierra, pues la sustituyen por el determinismo o la evolución natural, como pretenden Rousseau, Hegel, Marx o Vicco (2). Diagnostican tales autores -y Vicco con problemas serios de conciencia científica- que el hombre necesariamente evolucionará, independientemente de su libertad de decisión, pues los hechos pasados así teóricamente lo demuestran.
Por el contrario, los autores que explican la Historia a partir de una búsqueda incesante del hombre por parte de Dios o por el poder divino que lo crió, hechos cuyas manifestaciones evidentes se ven desde las primeras obras artísticas primitivas y pasan por toda la jerarquía sacerdotal y gubernamental de las primeras civilizaciones, llegando hasta nosotros, inclusive por la adopción de la referencia del tiempo, a la figura de Cristo, estas corrientes acreditan la libertad absoluta del ser humano y niegan el determinismo histórico que truncaría el destino futuro del hombre. Así, las corrientes no materialistas creen en la libertad del individuo que es negada, en la definición de su destino, por las corrientes materialistas (3).
Tales rápidas consideraciones demuestran qué interesante se revela el campo de las investigaciones en el área referida a la ley eterna, pero que no se constituye en el campo ideal de discusión en estas pocas páginas.
Lo que nos interesa conocer es que, en el campo de las relaciones humanas racionales, hay dos leyes que rigen el orden social: la ley natural y la ley positiva.
Una ley fue razonablemente concebida por los griegos y por los romanos, que entendían tener dos órdenes relativas a la organización social: una de ellas previa a la sociedad e inherente al ser humano, que nacía con tales derechos, y la otra realizada por el Estado conforme a las necesidades circunstanciales y propias de su pueblo. A la primera la llamaban "derecho natural" y a la segunda "derecho escrito" o "positivo". No habían llegado sus autores a estudiar en ese nivel de clara división, los dos órdenes, pero de sus escritos se deduce la intuición de éstos, que el derecho natural moderno vino a reconocer (4).
Contrariando a los racionalistas que presuponían la existencia de normas del derecho natural para todas las relaciones humanas, los autores modernos, recordando las intuitivas lecciones de los griegos, aclaran que las leyes esenciales de cualquier ordenamiento jurídico son de derecho natural, como el derecho a la vida, a la seguridad, a la libertad, etc. Las leyes accesorias, aquellas mutables en el tiempo, no lo son, en vista de que compete a cada comunidad organizada tener la ley que rija su convivencia social, respetados aquellos derechos fundamentales. Así, la forma de gobierno, por ejemplo, sería norma relativa al derecho positivo y no al derecho natural, desde que se respetan los derechos primeros del ser humano.
Ahora bien, de la misma forma que hay leyes naturales que regulan la Biología, Física, Química, hay leyes naturales que rigen los principales derechos del ser humano, como reconoce René Cassin, el principal autor de la declaración universal de los derechos humanos. En otras palabras, tales
derechos, reconocidos por los ordenamientos jurídicos de los principales países civilizados, no son propios del derecho positivo, sino del derecho natural (5).
Algunos autores como Reale y Goffredo Telles jr.(6), entienden que tales derechos naturales atraviesan una evolución histórico-axiológica, siendo, pues, posteriores a la creación del hombre y no inherentes a su aparición, contrariando tal postura a la de Izquierdo, Hervada, Messner, René Cassin, Ylves José de Miranda Gimarâes, Pedro Galvâo de Souza (7).
Nosotros entendemos que los últimos tienen razón. El hombre nace con ciertos derechos, que no recibe por mera repetición de hechos históricos que le dan valor, sino que tal repetición surge del reconocimiento de su valor inherente. Por esta razón tales derechos son inmutables y no circunstanciales.
En verdad, tal polémica se agota en el rigor de su confirmación, visto que ambas corrientes entienden que los derechos principales pertinentes a cada ordenamiento jurídico son creación del derecho natural y no creación del derecho positivo, y que al no reconocerlos pierde la legitimidad propia de su
fuerza impositiva y reduce su capacidad de permanencia en el tiempo. La teoría del alcance de la norma injusta le reserva poca extensión y duración (8).
Tenemos una visión personal del problema, dado que, reconociendo la mutabilidad de los derechos fundamentales y de la ley natural, no nos apartamos del todo de la visión racionalista (9), cuyo fracaso mayor residió en la estipulación de tales leyes sin confrontación científica para todas las relaciones reguladas por el Derecho.
Entendemos, todavía, que son del derecho natural las leyes ya aceptadas, por la ciencia y por los autores, como fundamentales al ser humano. En la medida, entre tanto, en que el ser humano fuera extendiendo el universo de su concimiento, y es probable que venga a detectar nuevas leyes naturales y agregarse a las actuales, como el astrónomo aumenta, cada año, nuevas leyes sobre la mecánica del cosmos, en la medida en que extiende su conocimiento racional (10).
En el caso, todavía, de esta sencilla exposición, apenas nos interesa discutir el derecho fundamental a la vida, que es la ley no promulgada por el Estado, pero apenas reconocida por el Estado y que pertenece al ser humano, no por evolución histórico-axiológica, sino por el simple hecho de nacer. Y le es inherente y no concedida.
El artículo 5º de la Constitución brasileña es, fundamentalmente, norma de derecho natural, puesto que su principio capital con la siguiente afirmación:
"Todos son iguales ante la ley sin distición de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y la propiedad".
Es evidente que el derecho a la vida implica otros derechos que permitan ejercerse, que también son de derecho natural como el derecho a la educación, a la libertad de asociación, al trabajo, a la salud, a la dignidad relativa al ser humano, a la intimidad, y a no ser apartado de la convivencia social, si no es para evitar un mal superior, a partir de los indicios de su actuación progresiva.
El principal de los atributos está, todavía, en que se garanticen, en sus deficiencias, contra la violencia de los más fuertes, puesto que la igualdad de todos los seres humanos ante la sociedad se sitúa a la luz de sus desigualdades, sustituidas por el poder del Estado, capaz de reconocer las leyes naturales y promulgar las leyes positivas de salvaguardia y de seguridad.
Con rara precisión Platón describe el dilema, a través de Calicles, que entiende que es de derecho natural que los fuertes dominen a los débiles, puesto que cada uno tendría derecho a sus atributos, cabiendo a los débiles el derecho a la debilidad y al fuerte el derecho a la fortaleza. Por la palabra de Calicles, el Estado no debería ayudar al débil contra el fuerte, pues se opondría a la naturaleza de las cosas. Sócrates al contrario, al mostrar que viviendo el hombre en sociedad, la sociedad iguala los desniveles y suple las desigualdades, demuestra que es más feliz el fuerte adaptado a una sociedad en la que los déebiless tienen dignidad que aquella en la que los esclaviza y domina, pero pierde la relación de convivencia entre seres humanos (11).
El derecho a la vida, tal vez, más que cualquier otro, impone el reconocimiento del Estado para que sea protegido y, principalmente, el derecho a la vida del incapaz. Como los padres protegen la vida de sus hijos después del nacimiento, los cuales no tendrían condiciones de vida, sin esa protección de su debilidad, así, además por imperativo legal, el Estado debe proteger el derecho a la vida del más débil a partir de "la teoría de la suplencia" (12).
Por esta razón, el aborto y la eutanasia son violaciones al derecho natural a la vida, principalmente porque se ejercen contra débiles. En el primer caso, sin que el débil se pueda defender y en el segundo, igualmente con autorización del débil que, llevado por el sufrimiento, no razona con la lucidez que sería deseable. El suicidio es violación del derecho a la vida, porque el suicida también es una débil llevado a la desesperación del otro extremo, por reducción de su capacidad innata de protección, constituida por el instinto de preservación.
Los argumentos que se han usado en la conversación, de que el aborto no es un atentado del derecho a a la vida de los otros, sino el ejercicio de un derecho al cuerpo que la mujer posee, no prevalece dado que es la propia naturaleza femenina la que la hace sostenenedora del derecho a la vida de otros, y en el momento en que el derecho se da, ya no es tan sólo un titular solitario de su cuerpo, sino que pertenece también a su hijo. Y es el egoismo el que la lleva a asesinarlo, para hacer uso exclusivo de sus apetitos, caprichos, comodidad o cualquier otro motivo, lo que representa no respetar el derecho de otro que también es titular del cuerpo materno. Desde la concepción, el cuerpo femenino pertenece a dos vidas y lo dirigen dos seres, la madre y el hijo, y la madre no puede cometer un asesinato para quitar al hijo un derecho que posee al cuerpo materno, cualquiera que sea la conveniencia o motivo. El cuerpo ya no le pertenece por entero y el aborto, en tal caso representa, en verdad, un robo, visto que el asesinato del hijo se junta con el robo de la parte del cuerpo materno que pertenece directamente al hijo engendrado (13).
Ni se argumente que tal concepción es una forma de permitir la supervivencia de los demás, en los hogares con muchos hijos, o de evitar la explosión demográfica, dado que, a partir de tal concepción, una forma de reducir la población humana sería eliminar también a los viejos, los inútiles, los enfermos, aquellos que son un peso para la sociedad.
En tal hipótesis, el ser humano debería ser útil, como es un toro reproductor, que, en cuanto sirve, debe vivir, pero, pasada la época de la reproducción, se le lleva al matadero. La utilidad del ser humano, transformado en máquina social, tendría un tratamiento idéntico ofrecido en las haciendas de sus criadores (14).
Es más, en el caso del aborto, el feto es insuficientemente perfecto. No puede defenderse. Por esto, ya los romanos los protegían en la ley, ya que la ley es su mayor defensa.
Si preguntásemos hoy a cualquiera de las personas, cuyas madres habían pensado en el pasado en abortarlas, pero no habían sucumbido a la tentación, si les hubiera gustado que las abortasen, la respuesta sería negativa, dado que ahora tienen una defensa que en aquella época no tenían, si sus madres hubieran concretado la intención.
Acrecienta esto el hecho de que todos los médicos, cuando vigilan las técnicas de aborto, reconocen que el feto sufre muerte violenta y dolorosa: muchas veces retrasada, que es tanto más dolorosa cuanto más adelantado estuviera el embarazo. Ciertas técnicas, que queman, por entero, al nasciturus, le hacen parecerse a seres destruidos por bombas de "napalm". Otros son atormentados de tal forma, como si una máquina infernal les hubiera desgarrado, sin anestesia, los miembros y las partes del cuerpo de un hombre o de una mujer, en tortura medieval.
El derecho a la vida es el principal derecho del ser humano. Corresponde al Estado preservarlo, desde su concepción y preservalo tanto más, cuanto más incapaz fuera el titular de ese derecho. Ningún egoismo o interés estatal pueden superarlo. Siempre que deja ser respetado, la historia ha demostrado que el orden jurídico que lo permite pierde estabilidad futura y se deteriora rápidamente (15).
El derecho a la vida debe protegerse siempre y su negación tampoco se justifica en el caso de aquellos, que procuran negarlo como en los casos de legítima defensa, en que la muerte del agresor preserva el derecho a la vida del agredido, que estaba a punto de perderla sin haber dado motivo para la agresión.
Ningún ordenamiento jurídico es justo, sin tal respeto. Ningún pueblo perdura en el tiempo, cuando no lo respeta. Y la decadencia de las civilizaciones, normalmente, coincide con la falta de respeto del injusto orden legal a tal derecho.
El más fundamental derecho del ser humano es, por lo tanto, el derecho que tiene a la vida.
(Artículo original publicado en LEX, Coletânea de Legislaçâo e Jurisprudência, Sâo Paulo, Brasil, 1991. Traducción: David Diéguez)
Notas bibliográficas:
(1) TOMAS DE AQUINO, en la "Suma Teológica", esclarece los tres planos normativos. The Great Books, vols. 19 y 20, Ed. Britannica, 1955).
(2) ROUSSEAU, "The Social Contract", The Great Books. vol. 38, Ed. Britannica; HEGEL "A Fenonenologia do Espírito, Ed. Abril, 1974; MARX, "O Capital", Ed. Abril, 5 vols. 1983; e VICCO, "Principios de uma Ciência Nova". Ed. Abril, 1974.
(3) "Puede el hombre, inclusive, aceptar o rechazar de forma consciente y libre toda una seria de condicionamentos estrictamente somáticos. Cabe así decir que si, por ejemplo, es verdad que el condicionamento geográfico, climatico, etc., que expone ARISTÓTELES y que veintidos siglos mas tarde recogerá MONTESQUIEU, tal condicionamento nos es toda la verdad. Puede darse, pero no se inevitable que se de"(LUIS SUAREZ FERNANDEZ, vol.I/52.).
(4) PLATON en sus diálogos (The Great Books, Ed. Britannica, vol, 7, 1955) y ARISTÓTELES en "Nicomachean Ethics e Polites"(The Great Books, Ed. Britannica, vol. 9, 1955), así como POLIBIOS en "Historia"(ed. UNB) intuyen tal división.
(5) "Human Rights since 1945: An appraisal" (The Great Ideas, 1971, Ed. Britannica, pág. 5).
(6) GOFFREDO TELLES JUNIOR ("Direito Quántico", 5ª ed., Ed. Max Limonad, 1980), MIGUEL REALE ("Direito Naturale/Direito Positivo", Ed. Saraiva, 1984).
(7) IZQUIERDO E HERVADA ("Compendio de Derecho Natural", 2 vols., Ed. EUNSA, 1980), JOHANNES MESSNER ("A Ética Social", Ed. Quadrante), YLVES JOSÉ DE MIRANDA GUIMARAES ("O Tributo", Ed. Max Limonad, 1983) e JOSÉ PEDRO GALVAO DE SOUZA en diversos artículos de la Revista "Hora Presente".
(8) "A Legitimidade do Poder o uma Teoria de Alcance.(Revista de Direito Constitucional e Ciéncia Política, vol. 2, Ed, Forense, janeiro de 1984).
(9) La materia fué tratada por nosotros en "Caderno n. 1 de Direito Natural" (ed. CEEU/CEJUP, 1985, Págs. 20/27).
(10) CARL SAGAN en "Cosmos" (ed. UNB) demuestra la sorprendente revolución en la percepción de las leyes del firmamento que representaron los viajes espaciales.
(11) "0 diálogo", que trata de magnífica tertulia, se denomina 'Gorgias' (The Great Books, Ed. Britannica, 1975).
(12) En "Caderno de Direito Econômico" n. 4. Ed. CEEU/CEJUP, 1986, Págs. 86 y 113 discurrimos sobre la 'teoria de la acumulación' que permitió la evolución económica de la humanidad, soporte de la "teoria de la suplencia', que hace del Estado el protector natural del incapaz.
(13) JOSÉ CARLOS GRAÇA WAGNER, en el magnífico voto en "Seccional do Conselho da OAB/Sâo Paulo, publicado por edición particular, también considera asesinato el aborto.
(14) JEAN VILLADRICH, en 'Agonia do Casamento Legal' (Ed. Theologica, Braga), denuesta esta visión utilitaria de 'máquina humana', en que el hombre se ha transformado, y su pérdida de los valores esenciales,
(15) También la Historia reciente de la Alemania Nazi apunta a un camino de corta duración de los ordenamientos legales que violentan el derecho a la vida (RAYMOND CHARTIER, "La Seconde guerre mundiale", 2 volu., Ed. Larousse).
(Publicado en CB 31, 3º 1997, PP. 1129-1134)