Mercaba, diócesis de Cartagena-Murcia ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ÉTICA

ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ÉTICA
TEOLOGÍA MORAL

SUMARIO:

I. Problemas de método.

II. Tres modelos y un posmodelo.

III. La moralidad del derecho.

IV. La separación del derecho y de la moral

V. El primado del derecho sobre la moral.

VI. El derecho en la política.

VII. Fragilidad histórica y teórica del positivismo jurídico.

VIII. La experiencia contemporánea.


 

I. Problemas de método

Aunque en nuestra época asuma algunas configuraciones particulares, el problema de la relación derechomoral pertenece al número restringido de cuestiones filosóficas fundamentales; las, por así decir, atemporales, en torno a las cuales se ha afanado característicamente cada época con el resultado de producir un abanico sumamente amplio de tesis y contratesis especulativas, que ha hecho más articulado el que ninguno de los dos términos enfrentados, a saber: el término "derecho", por una parte, y el término "moral", por otra, haya gozado jamás de un estatuto semántico unívoco. De ahí que el nexo de conjunción y oposición entre derecho y moral esté determinado en la historia del pensamiento occidental por la empresa prioritaria -y a menudo vana- de definir exhaustivamente uno y otro término: el resultado de importantes esfuerzos teóricos en no raros casos, en vez de tomarse en serio, se ha dejado rápidamente a un lado o incluso entre paréntesis por la opción de diversas definiciones como punto de partida.

El conocimiento de este hecho ha servido de argumento a algunos, como, por ejemplo, a Benedetto Croce, para sostener que la tematización del nexo derecho/moral, este "cabo de las t entas e la filosofía (y de la ogía) del de cho, debería sencillamente eliminare como un falso problema, siendo el único problema auténtico el de la unidad de la vida del espíritu, aun dentro de la diversidad de formas en que se encarna. Este argumento de Croce aparece hoy indudablemente anticuado si se lo presenta bajo la vestidura léxica del neoidealismo, pero mantiene una actualidad perenne, al menos para el que piense que el "derecho", como la "moral", son en sí meras abstracciones conceptuales, indudablemente útiles en orden a un trabajo estrictamente teórico, pero carentes de la dimensión de realidad que poseen otras dimensiones de más cuerpo de la existencia humana, tales como, por ejemplo, el amor y el odio; tal es la perspectiva para la cual el amor -y por supuesto el odio- tienen una consistencia ontológica (Dios es el amor, así como Satanás es el odio), mientras que el derecho y la moral tendrían a lo más una consistencia óntica, es decir, serían epifenómenos caducos de la existencia humana, destinados a desaparecer con la desaparición de la dimensión estrictamente temporal de ésta.

El resultado último de esta posición doctrinal -si quiere mantener una plena coherencia- es, en definitiva, dejar la reflexión tanto sobre el derecho como sobre la ética (y, por consiguiente, también la reflexión sobre las relaciones recíprocas entre estas dos formas de experiencia) a las solas /ciencias humanas, únicas ciencias realmente competentes al respecto, en cuanto resueltamente "mundanas"; y por tanto, apartarla de cualquier referencia ontológica y secularizada radicalmente. El resultado, sobre el que habrá que detenerse más adelante, sería privar al discurso jurídico, lo mismo que al moral, de todo fundamento axiológico objetivo; hacer de la juridicidad una dimensión interna de la lógica de la l política, y de la moralidad una dimensión interna de la lógica de la l conciencia (por tanto, todo problema jurídico se reduciría a problema político, y todo problema moral a problema psicológico).

Pero estas formas de reduccionismo extremo, más o menos perceptibles, plantean más problemas de los que resuelven; en todo caso, dejan característicamente abierta la cuestión de cómo resolver objetivamente los conflictos intersubjetivos de que está llena la experiencia humana. Ni la política ni la ! psicología son capaces de resolver, de suyo y de por sí, situaciones conflictivas intersubjetivas; la política, porque sólo conoce conflictos colectivos; la psicología, horque conoce sólo los conflictos del individuo consigo mismo. Sólo en la expgriencia jurídica y en ¡amoral -y en esto puede verse su estrecha afinidad- se toma realmente en serio la relacionalidad intersubjetiva en su ambivalencia.

II. Tres modelos y un posmodelo

Según una perspectiva frecuentemente adoptada, hay que considerar el derecho y la moral como sistemas normativos, dotados de una coherencia intrínseca respectiva. En clave estrictamente formal, el problema de la relación entre dos sistemas por el estilo admite sólo tres soluciones: la de la recíproca irrelevancia y las simétricas del primado de uno de los dos sobre el otro. Tenemos así netamente definidos tres grandes modelos: a) primado de la moral sobre el derecho [!abajo, III]; b) irrelevanciadel derecho para la moral y de la moral para el derecho [l abajo, IV]; c) primado del derecho sobre la moral [! abajo, V].

Estas tres soluciones se pueden describir todas ellas recurriendo a algunas consideraciones histórico-sistemáticas. En efecto, es posible sostener que en la historia de la cultura occidental se pueden establecer tres grandes fases, la de la edad antigua y medieval, la edad moderna y la de la edad contemporánea, que se caracterizan cada una por el predominio de uno de los tres modelos aludidos. Puede ser oportuno recordarlos con referencia a la época histórica en la cual se afirmaron típicamente, no tanto para acreditar una visión historicista de la reflexión filosófico-teológica cuanto para poner mejor de manifiesto las coordenadas socioculturales que los justifican. Si se considera además que, en opinión de muchos, hemos entrado ya en una época que habría que calificar resueltamente como posmoderna, se comprenderá mejor la utilidad de semejante esquematización. Pues lo que hoy de hecho está en juego es la afirmación -o en todo caso la búsqueda- de un nuevo modo de vivir la dialéctica derecho-moral, del que todos debemos tomar conciencia. Es problemático que la época posmoderna puede elaborar un cuarto modelo además de los tres citados, un modelo de ardua ubicación sistemática, un posmodelo suyo; sin embargo es un punto que en todo caso habrá que verificar atentamente [l abajo, VIII].

III. La moralidad del derecho

La edad antigua y medieval es claramente aquélla en la cual el derecho es considerado en función de la moral. Para ser más precisos, en la perspectiva clásica o medieval se da una identidad categorial de derecho y moral, es decir, una identidad que no hay que buscar en los contenidos materiales de uno o de la otra, sino en el principio común de inteligibilidad. Jus est ars boni et aequi: juris praecepta sunt tres: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. (El derecho es el arte/capacidad del bien y de lo justo. Los preceptos del derecho son tres: vivir honestamente, no ofender a los otros en sus derechos, dar a cada uno lo suyo). En estas conocidísimas cuestiones los juristas romanos ponen bien de manifiesto la caracterización ética del derecho que sólo en la especulación patrística y escolástica encuentra su configuración filosófica definitiva. Non est lex quae justa non fuerit (Una ley que no es justa, no es ley), escribe san Agustín, subrayando el primado de la dimensión sustancial -la ética- del derecho respecto a su dimensión formal-autoritativa; jus est objectum justitiae (el objeto del derecho es la justicia), escribe santo Tomás, reduciendo más netamente aún el derecho a una dimensión como la de la justicia, que en su perspectiva puede entenderse y tematizarse sólo a través de la conceptualización -típicamente ética- de la virtud.

Al hablar de identidad categorial entre derecho y moral, no se quiere, obviamente, sostener que en el mundo antiguo todo precepto ético tuviese relevancia jurídica ni, con mayoría de razón, que toda disposición política adquiera obligatoriedad moral: el desarrollo absolutamente emblemático del mito de Antígona en la espléndida elaboración de Sófocles nos permite verlo plenamente. Por identidad categorial hay que entender más bien la incapacidad de pensar el derecho si no es a partir de las categorías fundamentales de la moral. Para usar una terminología más actual: no se da en el mundo antiguo otra posibilidad de justificarlas normas jurídicas que la de referirlas a una ordenación metapositiva [l Ley natural], a una ordenación de derecho natural (sin embargo, conviene usar con cautela este término, que ha adquirido acepciones excesivas y diversas en la historia), a un ordenamiento que puede también, en concreto, coincidir con el, históricamente determinado, de la polis. (es decir, tener una justificación estrictamente tradicional en el sentido sociológico del término); pero que en todo caso se acepta no por estar impuesta por el poder, sino por ser reconocido por el ciudadano como dotado de aquel ethos que es el suyo. Si Sócrates se niega a escapar de la cárcel, a pesar de ser consciente de la injusticia de la condena, es porque reconoce en el ethos de las leyes de Atenas aquel ámbito de moralidad concreta en el que había sido educado, al cual debe, en definitiva, su identidad humana. Desde este punto de vista, en el mundo clásico y medieval las leyes son siempre de algún modo metapositivas, pues para identificarlas no hay necesidad de comprobar la voluntad positiva del legislador; existen, para usar un lenguaje platónico, como "ideas", es decir, tienen una existencia infinitamente más densa de lo que pudiera parecerle al hombre común, que no es capaz de contemplarlas, porque su razón de ser es perceptible universalmente por la razón, mientras que la de un mero decreto es contingente en el tiempo y en el espacio.

Estas rapidísimas alusiones -calcadas explícitamente en el modelo especulativo socrático-platónico- resumen suficientemente una orientación difundida en el mundo antiguo y medieval, aunque muy articulada. Es una orientación que posee variantes significativas, pero que no constituyen auténticas alternativas al modelo. En Aristóteles, por ejemplo, parece que la ética posee -respecto al derecho positivo, encerrado en los confines de la ciudad- una dimensión universal sin duda, pero empíricamente determinada: lo justo según la naturaleza es captado por él a partir de la comprobación de hecho de que algunas leyes son tenidas por tales por todos los hombres y por todos los pueblos (y en esto será después seguido por Ulpiano, que llegará a subrayar el carácter naturalista, es decir, común a hombres y animales, de algunas normas generalísimas); los sofistas, que en su realismo empírico parecen constituir la más neta alternativa respecto al modelo idealista, permanecen, sin embargo, dentro del horizonte arriba descrito: la insistencia, típica de algunos de ellos, algo justo por naturaleza que privilegia al más fuerte respecto al más débil, encuentra su justificación última en una visión fisicista de la naturaleza, en la cual no es la voluntad humana la llamada a prevalecer, sino la impersonal de un cosmos que ha distribuido diversamente entre los hombres funciones y cualidades, y que, por consiguiente, los hombres han de observar en su comportamiento. De todas formas, lo mismo en un caso que en otro, la mera voluntad del soberano es considerada fundamento irrelevante para la normativa: esto aparece realmente como un elemento constante del paradigma clásico. Así se explica bien por qué ha podido llenarse con los contenidos materiales más diversos, hasta ser adoptado, a través de ligeras adaptaciones, por el mismo pensamiento cristiano, que venía a encontrar en él la única posibilidad de matizar eficazmente un ámbito, como el del derecho, sustancialmente extraño a la sensibilidad evangélica, o en todo caso no teorizable a partir exclusivamente del material escriturístico. La doctrina tomista de la lex aeterna, que, también léxicamente, une el ámbito de la normativa "la lex", caro a los juristas, con el de la atemporalidad (la aeternitas), caro tanto a los teólogos como a los filósofos moralistas, representa la síntesis, a su modo absolutamente genial, no sólo de toda una época del pensamiento, sino también de una aproximación a nuestro problema que sigue siendo objetivamente fascinante.

IV. La separación del derecho y de la moral

La crisis del paradigma clásico ha colocado en el plano histórico y teórico la afirmación de una neta distinción entre la lógica del derecho y la de la moral. Sin embargo, no hay que interpretarla, como a menudo se hace, como consecuencia de aquella crisis del sentimiento moral producida a su vez por la gran crisis provocada en las conciencias europeas por la reforma protestante. No hay duda de que la invención del derecho internacional, que comúnmente se atribuye a Grocio, surgió de la necesidad de encontrar un sistema de comunicación objetivo y transconfesional destinado a sustituir en la edad moderna al constituido en el medievo por la conciencia de pertenecer a la universalidad de la communitas christiana y por el deseo de reconocer las leyes comunes. Sin embargo, los principios especulativos que hicieron posible la teorización grociana de un sistema de leyes naturales válido en sí, "aunque supiésemos que Dios no existe o que no se interesa por las cosas humanas" (etfamst daremus non esse Deum, aut non curar¡ ab eo negotia humana, según la célebre fórmula del § 11 de los Prolegomena al De jure belli ac pacis), se remontan a mucho antes de la reforma y se encuentran ya en Gregorio de Rimini y en Gabriel Biel. Los teólogos de la escolástica tardía anticipan con sus doctrinas (obviamente a su nivel, el especulativo) la ruptura introducida por la reforma en la urdimbre de la conciencia europea, siendo los primeros en establecer la posibilidad de que el derecho tenga una moralidad propia, autónoma respecto a la de la religión o de la ética propiamente dicha.

Respecto a los teólogos y también a los filósofos, que trabajan confinados a menudo en posiciones de retaguardia, los juristas asumirán en el curso de la edad moderna, como "consejeros del príncipe", un papel de vanguardia el de creadores de la gran figura del Estado moderno, destinado a afirmarse, si bien con el correr del tiempo, como laico, pluriconfesional, de derecho, como el gran monopolizador de la fuerza. La moralidad del derecho es en la época moderna una moralidad pública (la "razón de Estado'); una moralidad que le reconoce a la ética tradicional -destinada a convertirse en la ética de las conciencias, es decir, en una ética estrictamente privada- un primado, si se quiere de honor, pero no de eficacia. El derecho en la edad moderna está llamado a constituir el sistema de las acciones sociales como acciones objetivas y verificables, destinadas a coordinarse y potenciarse recíprocamente y a resistir a la amenaza y a la aplicación de sanciones; a la ética se le deja el cuidado de las almas, la dirección de las conciencias, la indagación sutil e interminable de los conflictos espirituales.

En Thomasius primero y luego en Kant, la separación entre derecho y moral encuentra el apoyo de sistemas especulativos articulados y complejos. A partir de entonces se hicieron comunes entre los juristas distinciones como la de "legislación externa", sancionada (la típica del derecho), y "legislación interna", carente de sanción (la típica de la moral) o entre "imperativo categórico", dictado por la conciencia (la ley en sentido ético), e "imperativo hipotético", dictado por el legislador (la ley en sentido jurídico). Para la mayor parte de los juristas, la separación entre el derecho y la moral sirvió esencialmente para justificar una praxis operativa profesional de carácter estrictamente técnico y básicamente formalista; lo cual explica el arraigado sentimiento antijurídico, tan difundido también en el mundo contemporáneo (pero que es desconocido, y pour cause, en el mundo clásico), sentimiento que ve y condena en el derecho una forma de obrar extrínseca, no raras veces hipócrita y en todo caso inauténtica.

No por ello ha desaparecido del todo en los mejores juristas la conciencia del verdadero alcance de la moral del derecho, como moralidad propia y autónoma respecto de la de la ética: es la moralidad de la construcción de lo social, una moralidad preciosa y esencial, especialmente en épocas en las cuales el ethos espontáneo de una comunidad hace crisis. Desde este punto de vista no es ciertamente casual que la época del separatismo entre derecho y moral corresponda a la época histórica en la cual Europa ha construido la imagen moderna de sí misma a través de un esfuerzo increíble e indispensable de artificialización de la experiencia social. Es la época en la cual el derecho consuetudinario decae inevitablemente y adquiere en la conciencia colectiva la imagen de un derecho arcaico; es la época en la cual surge el moderno derecho procesual, es decir, la forma más refinada y al mismo tiempo más abstracta y artificial de resolver las controversias individuales.

La época moderna se cierra en el grandioso proceso de la codificación del derecho privado y con la proclamación de los l derechos del hombre; proceso en el cual la razón jurídica demuestra plenamente la capacidad tanto de saber situarse como sistema integralmente positivo, lógicamente coherente, fundado iuxta propria principia, como la de saber ocupar todos los espacios posibles en los cuales la existencia individual adquiere relevancia social. De esta manera el Código civil napoleónico viene a asumir la apariencia de una Summa de la ética laica, entendida en sentido material la misma terminología que él contribuye a difundir (obligación, buena fe, sanción, responsabilidad, deber, culpa, honor, etc.) calca la terminología de la ética cristiana tradicional, aunque arrancándola de su fundamento trascendente, es decir, secularizándola y cargándola al mismo tiempo de una nueva instancia: aquélla según la cual hay que responder del mal, antes que delante de Dios, delante de la sociedad.

V. El primado del derecho sobre la moral

Hemos llegado así en esta rápida panorámica a la edad contemporánea. Según la esquematización expuesta, es ésta la época del primado del derecho sobre la moral. ¿Qué se oculta exactamente detrás de esta fórmula? En una primera aproximación se puede observar que el fenómeno de la positivización integral del derecho, asociada a la secularización cada vez más difundida y articulada de la moral cristiana, le ha proporcionado a la opinión pública del siglo XIX, y más aún del xx, la idea de haber entrado finalmente en posesión de un mínimo ético real, justamente el transmitido por el derecho, y gracias al cual queda definitivamente garantizada la coexistencia humana civil (en los países coloniales, en efecto, el discurso se presenta de manera diversa: el "salvaje", en la opinión común del siglo pasado, no puede comprender el derecho y sólo es sensible al uso de la fuerza). Bajo este aspecto destaca sobre todo el fenómeno, propio del siglo xix, pero sobre todo del xx, de la multiplicación de las "cartas de derechos", de las proclamaciones constitucionales y metaconstitucionales de los derechos del hombre: es el signo del triunfo de la que hemos llamado la moralidad del derecho como moralidad metaética y metacultural, como moralidad pública. Por una dinámica bien comprensible, el hecho de que la proclamación de los derechos haya conseguido en numerosas circunstancias (piénsese en las diversas declaraciones de la ONU) una adhesión universal ha creado una jerarquía de valores inédita, degradando las éticas tradicionales y nacionales (sobre todo las extraeuropeas), incapaces de asimilar estos nuevos principios, a fenómenos provinciales, y en definitiva regresivos, dando en cambio un fundamento nuevo y robusto a todos los sistemas éticos capaces de recibirlos. Baste observar con qué respeto se escucha hoy en todo el mundo la voz del Papa cuando se eleva para defender la dignidad del hombre según los módulos esquematizados en la Declaración universal de los derechos del hombre de la ONU, y cuántas críticas, en cambio, suscita esa misma voz cuando proclama verdades éticas propias sólo del cristianismo, y por tanto no compartidas universalmente (p.ej., la condena del l divorcio). En resumen, parece que la cultura contemporánea reconoce ciertamente un espacio a la ética, pero dentro de los límites en que ésta reconoce el primado del derecho y se atiene a principios jurídicos universalmente aceptados (aunque no siempre efectivamente operantes); en cambio, en los casos en los que a la ética viene a faltarle esta comprobación de universalidad jurídica, es abandonada a la imaginación de los individuos y privada totalmente de legitimación a nivel colectivo.

Al describir de este modo las dinámicas propias de la modernidad, nos hemos colocado claramente en una perspectiva fundamentalmente sociológica que, sin embargo, no está, de por sí, en condiciones ni de explicar eficazmente por qué la época contemporánea tiende a reconocerse de modo tan llamativo en documentos jurídicos como las declaraciones de los derechos (que, después de todo, se caracterizan por procesos estilísticos muchas veces esencialmente declamatorios), ni de justificar eficazmente este derecho. Es que detrás de tales declaraciones se oculta un deseo oscuro, pero fuerte, difundido en toda la humanidad contemporánea; para decirlo en términos de origen romántico, el de reconquistar una unidad que se ha perdido (o que quizá jamás se ha poseído). Sólo de este modo es posible explicar que la época que ha contemplado la transformación de la etnografía en antropología cultural y que ha teorizado el relativismo cultural coincida plenamente con la época que en las declaraciones de los derechos ha postulado una serie de competencias objetivas, transculturales y absolutas de todos los hombres. La unidad perdida es la unidad no sólo moral y jurídica, sino también la cultural, religiosa y axiológica de la humanidad; es, en definitiva, la unidad misma del sujeto universal jamás cuestionada en las épocas precedentes, pero que se ha convertido manifiestamente en problema en la época de la secularización. Por eso nuestro problema, de sociológico, no puede menos de volver a ser resueltamente especulativo.

VI. El derecho en la política

La época contemporánea, para los filósofos, es la que se caracteriza por el anhelo de la reconciliación; la época en la cual derecho y moral, preparados en la edad moderna, están destinados o a encontrarse nuevamente en la eticidad del Estado (Hegel) o a deteriorarse juntos, pero para verificarse ambos en la futura sociedad sin clases (Marx). Como todas las esquematizaciones, también ésta hay que entenderla en sus instancias de fondo, que no siempre han sido plenamente entendidas ni realizadas. En efecto, es perfectamente verdad que toda la filosofía moderna se plantea como problema último el de la integración social del individuo (o, si se prefiere, el de la superación de la alienación social), y que esta integración está destinada a permanecer insatisfecha si se sigue concibiendo al Estado como una mera construcción de madera y al derecho como un sistema extrínseco del equilibrio social. Si se carga al Estado de un nuevo ethos, o si en todo caso se busca este nuevo ethos en las dinámicas de una nueva sociedad civil emancipada por la división del trabajo, parece que es posible obtener la cuadratura dialéctica del círculo, el retorno a aquella unidad ética que se vivía espontáneamente en la antigüedad y que había quedado desgarrada con el advenimiento del cristianismo, primero, y con la fermentación de la universitas medieval luego (Hegel), o que caracterizaba a la humanidad antes del advenimiento de la división del trabajo (Marx).

Todas las dinámicas de la modernidad parecen apuntar en esta dirección: reconstruir la universalidad perdida, reconciliando al hombre consigo mismo. Mas el instrumento de la reconciliación no puede identificarse ni en el derecho ni en la ética. Éstos, en efecto, se le presentan al hombre contemporáneo no sólo como las formas históricas adoptadas por la laceración, sino mucho más como lógicas intrínsecamente lacerantes, en cuanto axiológicas, es decir, capaces en su estructura de separar el ser del deber. Por eso ha de transformarse en instrumento y en forma histórica de la reconciliación la política, pero profundamente transformada de significado respecto a la acepción clásico-tradicional, a saber: la política vista no ya como la doctrina del mejor gobierno posible, sino como la teoría de la praxis colectiva; una praxis en la cual y por la cual la antítesis entre ser y deber, entre acción real y bien ideal y, a la postre, entre individualidad e individualidad, aparece definitivamente superada en el plano de la acción histórica, es decir, en el único plano de la realidad. El individualismo, que en la edad moderna había celebrado sus triunfos, consigue así en la nueva lógica de la política su definitiva superación.

El primado contemporáneo de la política ha encontrado dos grandes formas de realización histórica: el nacionalismo, fenómeno esencialmente del siglo xix, y el totalitarismo, fenómeno esencialmente del siglo xx. No es éste el contexto adecuado para establecer si el segundo es el resultado cpnsiguiente y maduro del primeros¡ la "nacionalización de las masas" del siglo xix -sobre la cual Mosse ha escrito páginas esenciales- es la verdadera causa histórica de las tentaciones y de las realizaciones totalitarias de nuestro siglo. Sin embargo, está claro que, tanto en uno como en otro modelo, la que antes se ha llamado "moralidad propia del derecho", su moralidad "pública", viene a coincidir de hecho con la moralidad misma del Estado y, en consecuencia, a adquirir una fuerza de expansión inédita e impresionante. Si el Estado -para usar la célebre fórmula hegeliana- es la "totalidad ética", que obra teniendo como dócil instrumento suyo al derecho, se sigue de ahí que ninguna otra forma de horizonte ético tendrá ninguna legitimación frente a él. El nacionalismo llega a pedir el sacrificio de la vida a los patriotas, el totalitarismo lo pide a todos los ciudadanos; la lógica es la misma, porque en esta perspectiva el ethos individual no sólo pierde toda consistencia, sino que tiene continuamente necesidad del ethos público para encontrar una razón de ser propia.

VII. Fragilidad histórica y teórica del positivismo jurídico

La teoría jurídica dominante en el siglo pasado y en el nuestro, el positivismo jurídico, ha negado siempre toda contaminación con la lógica de la política, lo mismo que con la de la ética. Para el positivismo -en particular para la versión más refinada del mismo, el formalismo jurídico, reelaborado como "teoría pura del derecho" por Hans Kelsen- la juridicidad no se encuentra en el contenido material de las normas (que, según los casos, puede ser de naturaleza ética: p.ej., la prohibición del incesto; política: p.ej., la obligación del servicio militar; económica: la obligación de pagar los impuestos [l Ética fiscal], o social: p.ej., la promoción de las actividades artísticas), sino que hay que individuarla exclusivamente en su estructura formal; el problema jurídico fundamental no es para los positivistas el de la justicia, sino el de la validez. Nótese que de este modo el positivismo no reproduce en absoluto la separación entre derecho y moral, propia de la edad moderna: ésta partía del supuesto de que el derecho tenía su moral, es decir, que la idea de justicia tenía una dimensión pública, irreductible, o en todo caso absolutamente no homogénea, a cualquier dimensión privada; en cambio, el positivismo niega resueltamente la juridicidad misma de la idea de justicia y reduce esta idea a un mero dato ideológico [l Ideología], y por tanto no sólo no utilizable científicamente, sino incluso mistificante.

Es opinión bastante difundida, aunque no unánime, que la lógica del positivismo jurídico, con su sistemática eliminación de toda problemática de justicia sustancial -independientemente de la buena fe de sus teóricos-, puede, si no causar necesariamente, por lo menos contribuir a una atrofia (para usar una expresión eficaz de R. Dreier) de la conciencia de los juristas respecto a los terribles problemas que nacen inevitablemente cuando se instala en un país un régimen totalitario. Mas, obviamente, la crítica al iuspositivismo no puede tener sólo semejante fundamento psicológico. Un positivista podría fácilmente superar la crítica declarando que el positivismo es la doctrina por su naturaleza esencialmente apolítica; a lo sumo, el jurista positivista puede declarar, como lo ha hecho, por ejemplo, en diversas ocasiones Norberto Bobbio, que es positivista sólo metodológicamente, y que puede reconocerse también como iusnaturalista en el mero plano de la ideología (es decir, en el plano irracional de las opciones de valor).

Pero se trata de una- posición muy frágil. Es mérito de Radbruch -quien, sin embargo, en su manual de filosofía del derecho de 1932 había afirmado que el positivismo jurídico puede con toda razón pedirle al jurista el gran sacrificium intellectus de considerar irrelevante toda problemática jurídica extrapositiva, y la primera de todas la moral- haberse desdicho honestamente al respecto. En el célebre ensayo de 1946, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (Injusticia legal y derecho metalegal), G. Radbruch muestra lo insostenible del postulado positivista, según el cual el derecho coincide con la ley y ésta con la mera voluntad del legislador, indicando sus contradicciones internas. En efecto, si el jurista positivista quiere permanecer fiel al postulado de que toda auténtica teoría del derecho es teoría del derecho positivo, debe admitir, sin embargo, que las mismas formas en las que él descubre el proprium de la juridicidad están por principio, es decir, en cuanto positivamente determinadas, sujetas a la voluntad manipulat ria del legislador, que puede siempre en virtud de su soberano poder, intervenir para alterarlas, para hacerlas más conformes y funcionales a su propio proyecto político.

La apoliticidad del derecho se revela en este punto como un mito; como "técnica de organización social", el derecho está eminentemente sujeto a la política, y la pretendida neutralidad del jurista es un mero diafragma, que puede resistir sin duda en épocas de equilibrio social, pero que se rompe inmediatamente cuando la lucha por el poder se hace explícita y brutal. En estas circunstancias el jurista se ve obligado en todo caso a tomar posición; puesto que para todo buen positivista el derecho coincide siempre con la ley, se verá siempre movido necesariamente a alistarse del lado del legislador, es decir, de quien tiene el poder. Por eso hay que entender esencialmente la batalla antipositivista de Radbruch como un replanteamiento de temas iusnaturalistas a partir del esfuerzo por demostrar la contrariedad interna de toda teorización estrictamente formal del derecho. La dimensión legal del derecho encuentra, para Radbruch, en el sistema de los "principios jurídicos fundamentales" o "principios de justicia" su medida última, su punto de contacto con la dimensión ética de la coexistencia social. En caso de conflicto entre la certeza del derecho (como valor estrictamente legal) y justicia (como valor ético), o, si se prefiere, entre derecho y moral, hay que reconocer, escribe Radbruch, una prioridad al derecho, "a menos que la contradicción entre derecho positivo y justicia sea tan intolerable que deba estimarse que la ley, en cuanto derecho injusto, debe ceder a las exigencias de la justicia". Esta perspectiva la ha hecho suya en importantes decisiones la corte constitucional de la República Federal de Alemania aplicándola en casos diversos y sintomáticos, sobre todo para negar validez jurídica a normas, aunque nunca explícitamente abrogadas, que se remontan al Tercer Reich. Quien tenga un mínimo de familiaridad con la doctrina tomista de la ley injusta, fácilmente podrá darse cuenta de que de ese modo se la ha vuelto a recoger de hecho, aunque tácitamente.

VIII. La experiencia contemporánea

Según Adorno, la ética contemporánea está dominada por un nuevo imperativo categórico: que no se repita Auschwitz. Para quien reflexiona sobre la experiencia jurídica, tal imperativo puede traducirse de modot diversos, pero todos fundamentalmente equivalentes: el derecho no debe nunca jamás dejarse identificar, o por lo menos reducir, a la mera fuerza; nunca jamás debe hacerse instrumento de la injusticia y de la opresión; en una palabra, de la deshumanización. Ningún ordenamiento jurídico debe erigir como norma fundamental propia una pretendida extrañez a las razones de la ética, sino que, por el contrario, ha de asumir como fundamento el reconocimiento de la dignidad del hombre. Todas éstas son fórmulas esencialmente equivalentes desde el punto de vista axiológico; todas convergen en tomar en serio la experiencia del siglo xx como un acontecimiento trascendente y revelador. La aceptación de que goza hoy entre los juristas la referencia a la temática de los l derechos del hombre es índice no de particular sagacidad metodológica, sino de la interiorización de a prioris éticos específicos. ¿Puede radicar aquí el nuevo modelo posmoderno de relación entre el derecho y la moral?

Frente a la ética, los ordenamientos jurídicos contemporáneos han renunciado a su pretendida absolutez. Las más de las veces, aunque no siempre, han adoptado respecto a los derechos humanos la técnica de la constitucionalización para hacer más fácil y rápida su defensa; pero son muy pocos los juristas que siguen estimando que tales derechos subsisten, en cuanto derechos, sólo como constitucionalizados. Algunas formulaciones positivas -como, p.ej., la del art. 2 de la Const. it., que habla de reconocimiento de los derechos del hombre por parte de la República en cuanto derechos inviolables- difícilmente se prestan después de todo a equívocos. Por lo demás, el derecho contemporáneo es un derecho siempre abierto cada vez más a la integración recíproca entre los diversos ordenamientos estatales; la función de las grandes organizaciones internacionales -que tienen como único criterio operativo el del derecho, aunque estén sujetas a las más fuertes presiones políticas- es ejemplar bajo este aspecto. Ya se ha observado l arriba V: es como si la humanidad contemporánea estuviese de acuerdo en reconocer que existe una ética mínima, la de la dignidad del hombre, y que esta ética es de hecho, en el momento histórico actual, transmitida por el derecho.

Hablar de una "ética mínima" puede suscitar perplejidad; para algunos (Hertz), la expresión es desdichada, porque la ética es tal que le pide al hombre siempre el máximo, y no hay un mínimo ético que sea suficiente para obrar moralmente. Pero esta expresión no quiere aludir a la energía ética que todo sujeto está llamado a emplear en su vida cotidiana (en este sentido es más justo observar que al hombre moral se le exige siempre un máximo, y nunca un mínimo de esfuerzo), sino al ámbito de la ética en cuestión: la ética de la dignidad del hombre. La ética de la dignidad del hombre, en la cual vienen a coincidir derecho y moral, implica sólo la dimensión moral de la existencia; aquella dimensión que, después de las trágicas experiencias históricas de todos conocidas, nadie debería considerar ya totalizante. Se puede, sin embargo, observar algo más y diverso; si la ética del derecho, como ética de la dignidad del hombre, puede definirse realmente como una ética mínima, es porque constituye la condición real de posibilidad de cualquier obrar ético ulterior como obrar históricamente determinado. He ahí por qué el antijuridismo es una doctrina teóricamente frágil (aunque pueda tener óptimas motivaciones contingentes en determinadas épocas históricas); he ahí por qué la ley positiva, cuando es verdadera ley y no corruptio legis, es siempre de algún modo obligatoria en conciencia. Pues lo temible en la anarquía, como anomía, no es sólo el hecho de no ofrecer garantía alguna y protección de los bienes y últimamente de la vida misma de los individuos, sino el hecho de que cuando ella domina no se tiene siquiera la posibilidad de experimentar forma alguna de vida ética real. Para los buenos, las épocas históricas marcadas por la anarquía no son épocas de libertad, sino de dura esclavitud, épocas en las cuales se impone como necesaria la fuga del mundo; no porque un mundo anárquico sea siempre en cuanto tal malvado, sino porque en él no puede menos de establecerse -con la ausencia del derecho- la ausencia misma de toda posibilidad de vivir éticamente.

Si tal es la dinámica de las relaciones derecho-moral en los regímenes occidentales contemporáneos, no por eso se ha de creer que no suscita problemas también muy relevantes. En parte ello depende también de que la sociedad actual se caracteriza cada vez más como sociedad tecnológica y de que, consecuentemente, en ella se afirma cada vez más la racionalidad instrumental como forma suprema de racionalidad. Aquí radica la tentación de privar a la "ética mínima" de la dignidad humana todo fundamento absoluto, para darle en cambio un fundamento estrictamente pragmático, considerado más realista, en cuanto no metafísico. Es decir, se intenta sostener que el derecho está llamado a defender la dignidad humana no en sí, sino en cuanto semejante tutela puede calcularse como utilitariamente ventajosa para el conjunto de la colectividad.

Estas posiciones, que hay que referir a la ética utilitarista, nunca desaparecida del todo en la cultura anglosajona, y que incluso experimenta en los últimos años un nuevo florecimiento, son particularmente hermosas, porque se presentan como sumamente razonables cuando se las ejemplifica recurriendo a la dimensión más común, la, por así decir, cotidiana de la experiencia jurídica (la que es regulada por normas definibles, usando el léxico de la escolástica tradicional, como mere poenales); pero que muestran todos sus límites cuando se exige su aplicación a los casos más difíciles de la coexistencia, a los casos límite. No existen auténticas justificaciones de carácter exclusivamente pragmático y/o socioeconómico que expliquen, por ejemplo, por qué el derecho ha de estar llamado a tutelar, a costa de graves cargas sociales, a los disminuidos, a las minorías, a los ancianos, a los menos pudientes (y pongo ejemplos sobre los cuales se puede hoy estar en desacuerdo respecto al quantum de la intervención, pero no ciertamente sobre el deber de ponerlo en práctica). Y si se quiere encontrar la justificación de tal tutela en una pretendida utilidad del género humano en general, fácilmente puede verse que la argumentación pierde todo timbre utilitario, dado que, justamente por no ser calculable, semejante utilidad sólo puede ser postulada, viniendo a adquirir así un fundamento no empírico, sino exquisitamente apriorístico.

La cuestión es que la vocación última del derecho en nuestro tiempo no es la de defender al hombre sólo si así conviene hacerlo para maximizar la utilidad social, sino defenderlo en todo caso en cuanto hombre. Se lo puede demostrar recordando que los mismos problemas ético jurídicos más lacerantes de nuestro tiempo, los que más dividen las conciencias: el aborto y_la eutanasia, característicamente no se plantean casi nunca negando que la dignidad humana del feto o del enfermo terminal merezcan ser protegidas por el derecho, sino afirmando que el feto puede ser sacrificado justamente porque no es tddavía persona [/ Interrupción del embarazo] o sosteniendo que la / eutanasia es en realidad un modo, aunque trágico, de tutelar la dignidad del moribundo.

La misma consideración puede hacerse a propósito de la / pena de muerte: los que se oponen a ella y la consideran moral y .jurídicamente aberrante, opinan que hay que repudiar esa pena -independientemente de su eficacia intimidatoria- por ser incompatible con el respeto debido que hay que mostrar a la vida y a la dignidad del hombre. Pero también hay quienes defienden esta pena y por razones que tampoco dependen de su pretendida intlmidatoriedad; para éstos, aunque "atroz", la pena de muerte no le quita la dignidad al condenado, porque constituye en casos extremos el único modo de hacer que expíe la culpa cometida y de devolverle, justamente a través de la expiación, la dignidad destruida por el delito. También en este caso puede verse, en un análisis detenido, que la polémica no tiene propiamente por objeto dos modos diversos de entender el derecho (el uno respetuoso y el otro no, de la dignidad humana), sino dos diversos modos de dar concretez, de hacer histórica la categoría "dignidad humana".

En casos por el estilo no entran en conflicto derecho y moral, sino dos diversas lecturas -a su modo ambas respetables- del sustrato común sobre el que vienen a fundarse en el mundo de hoy el derecho y la moral. Muchos conflictos considerados comúnmente éticos hay que considerarlos más bien propiamente, después de cuanto acabamos de observar, como conflictos hermenéuticos.

[/ Derecho canónico y ética; / Epistemología moral; / Ideología; / Justicia; / Justicia penal; / Ley natural].

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F. D Agostino